Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 577/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 577/19

JUZGADO Nº 2 ALMUÑECAR

AUTOS J. ORDINARIO Nº 425/18

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NUM.- 99

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

En la ciudad de Granada a siete de mayo de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. dos de Almuñecar (Granada), en virtud de demanda de ROMELODA S.L. representados por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alba Aragón y asistidos por el Letrado D. Alfredo López Hidalgo contra Estefanía Y Rafael representada por el Procurador de los Tribunales Dª Aurora Cabrera Carrascosa y asistida por la Letrada D. Nestor Santana Delgado.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.-La referida resolución fechada en diez de septiembre de dos mil diecinueve, contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia de ROMELODA SL, representados por el Procurador D. Rafael Alba Aragón y defendida por la Letrado D. Antonio David Sánchez Jiménez, contra contra Estefanía Y Rafael, representados por el Procurador Dª Aurora Cabrera Carrascosa y defendida por la Letrado D. Néstor Santana Delgado, debiendo Estefanía Y Rafael abonar en concepto de indemnización a la actora la cantidad de 20.000 euros, procediéndose a la restitución por la actora del resto de cantidades abonadas, es decir, 63.750€, quedando resuelto el contrato, y debiendo restituir los inmuebles el demandado en el plazo de 15 días desde la presente resolución, todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega inicialmente en el escrito de recurso el carácter de no consumidores de los demandados, lo que entiende se deriva del propio contrato, denunciándose seguidamente error en la valoración de la prueba que determinar equivocada conclusión sobre que haya existido un incumplimiento mutuo, sosteniendo que solo ha incumplido la parte demandada.

Finalmente se alega que la clausula penal pactada no tiene carácter de abusiva y que debe operar plenamente sin que sea susceptible de moderación por cuanto allí se expresa.

SEGUNDO.-Si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una - revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (- quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En cuanto a la valoración de las prueba, debe hacerse relacionándolas unas con otras, de manera conjunta ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93, entre otras), con predomino de la libre apreciación de aquella que es potestad de los Tribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-11-97 y 30-3-88). La libre valoración de la prueba, a la que se refiere el T.S. entre otras en sentencias de 20-2-92, 28-11-92 y 11-4-98, deberá llevarse a cabo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que si bien no están codificadas, han de entenderse como las mas elementales directrices de la lógica humana. Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas, por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica, de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.

TERCERO.-En este caso en lo que afecta a la condiciones y calidad de las partes en el contrato, del examen de la clausula primera del mismo se constata que ambos demandados compran en su propio nombre y derecho el local comercial que forman las tres fincas registradas que se describen en el exponendo I del contrato y la industria, negocio, empresa en el mismo instaurado con su mobiliario, maquinas, accesorios y existencia, según de lo descrito en el exponente I y III y anexó I y II del mismo.

Por cuanto antecede en relación con el contenido de la clausula quinta párrafo 2 del mismo es evidente que se adquiere un negocio en pleno funcionamiento en la lógica finalidad que ello comporta, lo que con independencia de que los adquirentes o alguno de ellos estuviesen de alta en los registros administrativos pertinentes, es claro que ni uno, ni otra que ademas estaban casados en régimen de gananciales, ostenta el carácter de consumidores en relación al contrato.

Como recuerda la STS de 18-6-12 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas ahora integradas en el RD de 16-11-07, en lugar de acoger la referencia comunitaria mas amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión ya expresa, bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (Arts. 1, 2 y 3), combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que incluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, incluso de manera mas restrictiva haciendo referencia a las 'necesidades personales o familiares' o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (STJUE 17-3-98, 11-7-02, 20-1-05). En esta línea la doctrina jurisprudencial había concretado la noción de 'destinatario final' antes del Texto Refundido de 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con el 'consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( STS 18-7-99, 16-10-00, 15-12-05), como recoge la SAP de Cáceres de 7-10-13.

La legislación de Consumidores y Usurarios, dispone que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha abierto la puerta a que se pueda analizar la posible nulidad de cláusulas suscritas entre empresarios, cuando éstas causan un desequilibrio entre las partes y la entidad financiera ha actuando con mala fe y con abuso de posición dominante. Un claro ejemplo de ello es la Sentencia del T. Supremo de 20 de enero de 2017. Si queremos determinar la posible abusividad de una cláusula contenida en una contrato rubricado entre empresarios, tenemos que prescindir de la leyes de protección al consumidor y limitarnos a aquéllas que rigen de forma general para los contratos, como puede ser el Código Civil, o la LCGC. Sobre lo dicho se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en STS 367/2016.

CUARTO.-En relación a la discrepancia que pone de manifiesto la recurrente sobre que haya habido incumplimiento de ambas partes, alegando que correspondía a la demanda la prueba de que no había existencias cuando se le entrega el negocio.

Pese a lo que se expresaba en los exponendos a que nos hemos referido al inicio del anterior fundamento y que de la ya referida clausula quinta párrafo 2 se deriva que de la cantidad fijada a escritura corresponde 30.000 € al fondo de comercio, 20000 € a las existencias, maquinarias y mobiliario según anexo I y II, y el resto, 184000 €, a la compra del inmueble, la realidad es que luego no existen dicho anexos ni tampoco el documento a que se refiere el párrafo primero de la clausula segunda del contrato, de recepción de llaves y en su caso, el reconocimiento de haber recibido la industria/negocio/ empresa en perfecto estado de conservación al corriente de licencias e impuestos y a su plena conformidad.

En estas circunstancias una vez tomada posesión del negocio se han evidenciado distintos problemas en el funcionamiento de la maquinaria que han debido ser reparados, como se acredita con las facturas aportadas como documental con la contestación y la testifical de Dª Pilar, todo lo que pone de manifiesto que no incurre en error la sentencia en cuanto constata incumplimiento en este sentido de la actora.

En cuanto a titularidad de los inmuebles, efectivamente es cierto que eran propiedad de la parte vendedora sin que el hecho de que alguno no aparezca en ese momento inscrito en el Registro de la Propiedad a su nombre no constituye incumplimiento, como valora la juzgadora 'a quo', pese a que es razonable pensar que ello ha podido retrasar una hipotética financiación hasta que se haya podido comprobar dicha titularidad.

Finalmente lo que se alega sobre lo acordado en el contrato privado sobre la cantidad a consignar en escritura publica, se hace por voluntad de ambas partes, de manera que ahora no podrá ser considerado por una de ellas incumplimiento sin perjuicio de que pudiera exigir firmar escritura que recoja el precio real.

QUINTO.-Pero es que con independencia de cuanto antecede, en este caso se ejercita por la vendedora acción de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la compradora con fundamento en los Arts. 1124 y 1504 del Cc en relación con el art. 1142 del mismo Código, y lo pactado en el contrato, alegándose en el ultimo apartado del escrito de recurso que al clausula penal contenida en el contrato que dispone la perdida en caso de incumplimiento de la cantidades entregadas, no es abusiva ni puede ser moderada.

Visto lo pedido en la demanda y lo resuelto en sentencia es evidente que la estimación de aquella ha sido parcial, no solo porque condena a la demandada a indemnizar en 20000 €, debiendo devolver los 6375 € restantes abonados, sino por que entiende 'se produce un incumplimiento reciproco, desapareciendo el vinculo contractual por mutuo disenso'. Entiende que la frustración de la finalidad del contrato no se produce solo por actuación de la parte demandada y que solo se ha incluido una clausula penal para supuesto de incumplimiento de la compradora, lo que produce desequilibrio injustificado entre las partes.

La demandada ha consentido la sentencia que en su fallo no contiene pronunciamiento resolutorio alguno y la condena a indemnizar a la vendedora en los términos a que antes nos hemos referido.

SEXTO.-Expresa el TS en sentencia de 4 de julio 2011, que el efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido ( SSTS de 30 de diciembre de 2003 ( RJ 2003, 8998), RC n.º 447/1998, de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986). Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1295 CC para el caso de rescisión, -precepto al que expresamente se remite el 1124 CC que, como se ha dicho, a salvo de las especialidades antes indicadas, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el 1123 CC y en el 1303 CC para el caso de nulidad ( STS de 17 de junio de 1986). La pérdida del precio entregado es entendida por la doctrina científica y por la jurisprudencia como una sanción o cláusula penal, que como tal debe figurar en el contrato y que, existiendo, puede ser moderada por el juez, de acuerdo con el art. 1154 CC ( STS de 18 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6571), RC n.º 2880/1998 ).

El Tribunal Supremo se viene pronunciando con reiteración sobre el deber de moderación que tienen los tribunales, en relación a lo dispuesto en el art. 1.154 del C.C., de las cláusulas penales, entre otras Sentencia de 10-5-89, cuando como acontece en el caso de autos, existe un cumplimiento en lo esencial de las obligaciones, aplicando criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las circunstancias concurrentes, sin que ello comporte conculcación de la cláusula penal pactada ni tampoco del art. 1.281.1 del C.C.

la jurisprudencia ha sido reiterada en orden a que la moderación en la cláusula penal es 'una facultad de los juzgadores de instancia' ( sentencia de 9 octubre 2000 ), basándose en la equidad ( sentencias de 28 febrero 2001, 7 febrero 2002 ), 'facultad moderadora... son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional ( sentencia de 10 marzo 2009 (RJ 2009, 2386) con cita de numerosas anteriores)'.

SEPTIMO.-Pese a cuanto se expresa en el recurso en relación a la imposibilidad de moderar la clausula penal moratoria, debemos resaltar que es la que en la pena se pacta para el supuesto de retraso, y no para otro incumplimiento. Es la establecida para el supuesto de retraso en el cumplimiento y permite que el acreedor exija conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena conforme al art 1.153 párrafo segundo del CC ( STS 26 de mayo de 1980). Se penaliza el incumplimiento tardío de la obligación principal y aparte de poder exigir el cumplimiento de la pena cuando se incurre en mora, se puede seguir pidiendo que se cumpla la obligación principal o la indemnización que el incumplimiento comporte, lo que no es el supuesto de autos.

En este caso no se produce 'un desistimiento unilateral e injustificadamente de sus obligaciones contractuales esenciales -esto es, escriturar y pagar en ese momento el precio restante-', que es el supuesto de hecho en que podría entenderse se había producido un incumplimiento total, sino un retraso en los pagos contemplados en el contrato, habiendo manifestado los demandados en la contestación su predisposición a cumplir a la vez que reclamada los incumplimientos de la actora. Previamente los demandados contestaron el 24 de Abril de 2018 al requerimiento resolutorio recibido el día anterior, expresando su voluntad de reunirse a aclarar y solventar las discrepancias que existían, entendiendo encontrarse al día con sus obligaciones.

Según se expresa en la demanda al día del requerimiento la parte demandada había abonado 8375 € adeudando 2000 € correspondientes a 2017 y las tres primeras mensualidad del 2018. Por su parte la demandada aportó facturas de reparaciones efectuadas en maquinaria del negocio por importe de 3899 €, no acreditándose por la acorta la entrega de existencias.

En estas circunstancias y la postura mantenida por las partes, la resolución apelada concluye la existencia de incumplimiento recíproco que pese a lo alegado por la recurrente, esta Sala entiende que no incurre en error la juzgadora en este punto, expresando a continuación que se ha producido la desaparición del vinculo contractual por mutuo disenso, no llevando el fallo pronunciamiento alguno resolutorio como se pedía en la demanda, entendiendo que debe restituirse lo entregado a la vez que aplica la clausula penal moderando la cantidad a indemnizar.

La parte demandada ha consentido la sentencia que le condena a indemnizar la cantidad de 20.000 € lo que por tanto hace esta condena inamovible, mientras que la vendedora alega que no ha incurrido en incumplimiento alguno y considerando que la clausula penal recogida en el contrato es de carácter moratorio entiende que no resulta moderable, por lo que solicita se revoque la sentencia y que se dicte otra que acogiendo los motivos expuesto revoque parcialmente la sentencia recurrida en lo referente a la moderación de la clausula penal. Nada se expresa respecto al mutuo disenso ni ante la no existencia en la sentencia del pronunciamiento resolutorio que se pedía en la demanda.

Por todo ello teniéndose en cuenta cuanto antecede en relación con los principios y limites del recurso de apelación, deberá ser plenamente desestimado el aquí interpuesto.

OCTAVO.-Desestimándose el recurso sin que concurran en el supuesto de autos serias dudas de hecho o de derecho, la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada de acuerdo con lo previsto en los Arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.