Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 49/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00099/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0004462
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000906 /2018
Recurrente: Alejandro
Procurador: JOAQUIN ROS NIETO
Abogado:
Recurrido: Nicolasa
Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Abogado: SANTIAGO CASTILLO PARRILLA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
ROLLO DE APELACION Nº 49/2020
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 906/2018
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 .
SENTENCIA NUM. 99
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 2 de Junio de 2020.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se han seguido los trámites del divorcio contencioso
906/18 en el que han sido seguidos a instancias del procurador D. Pedro Domingo Hernández Saura en
nombre y representación de DOÑA Nicolasa defendida por la el Letrado D. Santiago Castillo Parrilla contra D.
Alejandro representado por el Procurador D. Joaquim Ros Nieto y defendido por el letrado D. Antonio Sánchez
Bustamante .En esta alzada , es recurrente D. Alejandro y el Ministerio Fiscal y parte recurrida DOÑA Nicolasa .
Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Ángel Pérez , López que expresa la convicción del Tribunal .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos de divorcio , tramitados como divorcio contencioso 906/18, se dictó sentencia con fecha 4 de Diciembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Por todo lo expuesto, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por procurador de los tribunales, don PEDRO DOMINGO HERNADEZ SAURA, en representación de DOÑA Nicolasa , frente a D. Alejandro , representada por el procurador de los tribunales don JOAQUIN ROS NIETO , declarando disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se elevan a definitivas las medidas acordadas en el Auto de fecha 10 de abril de 2019, relativo a las Medidas Coetáneas Previas nº 907/18.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento. Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro civil donde figure inscrito el matrimonio de los litigantes, concretamente de DIRECCION000 , el 7 de abril de 1993 y consta inscrito en el tomo NUM000 , página NUM001 , libro NUM002 , Sección 2ª, de dicho Registro. Esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alejandro en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fuera conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que se adhiere parcialmente al mismo y a la contraparte DOÑA Nicolasa que se opuso al recurso , y seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 49/2020 que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de Junio de 2020 para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por La representación procesal D. Alejandro , alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por incumplimiento del deber de motivación de la sentencia e improcedencia del establecimiento de la cuantía de la pensión y en segundo lugar la infracción de preceptos constitucionales y legales , en base a lo manifestado en el motivo anterior .Por la representación de doña Nicolasa , se opone al recurso manifestando que la pensión fijada en la sentencia con referencia a la pensión alimenticia de 250 € a favor de la hija menor por elevación de las medidas provisionales a definitivas es acordé a la situación económica de ambos progenitores y las necesidades económicas de la hija menor. Por el Ministerio fiscal, se solicitó y se adhirió en parte el recurso , interesando la revocación de la sentencia en los siguientes términos: 'Teniendo en cuenta, a la vista de la hoja de vida laboral del recurrente expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, la intermitencia del mismo en el acceso al mercado laboral mediante contratos de duración determinada, alternando periodos de empleo con periodos de desempleo, interesa se mantenga la cuantía fijada en la sentencia de 250 € para los periodos de empleo o desempleo percibiendo prestación y se fije en 150€ para los periodos de desempleo sin derecho a prestación, conforme a la doctrina unificada del Tribunal Supremo sobre el mínimo vital inexcusable o imprescindible, entendiendo que de esta forma a lo dispuesto en el art 146 del C.C. respecto a la cuantía de la pensión de alimentos'.



SEGUNDO.- Se alega por la parte apelante la falta de motivación de la sentencia pero en modo alguno solicita la nulidad de dicha sentencia por falta de motivación ; limitándose a impugnar la sentencia solamente en su desacuerdo con la pensión de alimentos en cuantía de 250 € mensuales fijada en la sentencia para la hija menor , cuándo y en todo caso dadas sus circunstancias personales y laborales y por tanto en todo caso es más ajustado a los hechos y derecho aplicable que la cuantía los fuera de 150 € , petición que en parte asume este Tribunal , en base a la prueba documental practicada y acordé igualmente con el informe del Ministerio fiscal que solicita la estimación parcial del recurso adhiriéndose a la apelación formulada por D.

Alejandro de forma parcial y en consecuencia procede estimar parcialmente el recurso por cuanto es más acordé y proporcionado no el automatismo de elevar a definitivas unas medidas provisionales de carácter previo en cuanto a la fijación de pensión alimenticia para la hija menor , sino que dicha cuantía , debe ser matizada en aras a la proporcionalidad y a los elementos fácticos que se derivan de la prueba practicada especialmente la documental , donde se acredita que efectivamente hay periodos en que el progenitor trabaja y otras veces no y otras veces percibe prestación por desempleo, por lo que no se le puede obligar al pago de la suma de 250 € mensuales cuando sus ingresos sean nulos- hoy no existentes- y en consecuencia aunque ello no implique la liberación del pago de los alimentos futuros conforme al artículo 151 del Código Civil y la obligación derivada de la patria potestad para surtir alimentos de los hijos menores conforme al artículo 91 y siguientes y 142 y siguientes del Código Civil , obligación que resulta irrenunciable por parte del acreedor de los alimentos por ministerio de la ley . no es menos cierto ello no impide conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo de que se deba fijar un mínimo vital y que ese mínimo vital de acuerdo con la jurisprudencia menor se viene fijando en la suma de 150 € mensuales para atender a las obligaciones alimenticias de los hijos menores y en consecuencia en aquellos supuestos en los cuales el progenitor obligado a la prestación de alimentos se encuentra en situación de carencia de ingresos por trabajo cualquiera que sea su modalidad o por encontrarse en desempleo no subsidiado , o de cualquier otro ingreso ,resulta evidente que durante dicho periodo de carencia de ingresos la cuantía de la pensión alimenticia para la hija menor debe fijarse en la suma de 150 € mensuales , y para evitar en el futuro el perjuicio derivado de la ocultación de tales ingresos el progenitor vendrá obligado a la comunicación y pago de la mensualidad en cuantía de 250 € mensuales durante el periodo de tiempo en el cual obtenga ingresos de cualquier clase sean públicos o privados , con las consecuencias que tal incumplimiento se derivarían del impago . Es decir viene obligado al pago de 250 EUROS mensuales a favor de su hija menor , salvo que acredite documentalmente su carencia de ingresos , en cuyo caso la cantidad de alimentos se fija en la suma de 150 EUROS mensuales .



TERCERO.- En Consecuencia procede la estimación parcial del recurso y la adhesión parcial al mismo qué formula el Ministerio Fiscal , en el sentido anteriormente expresado , revocando la resolución recurrida en dicho extremo.

Conforme establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del presente recurso no son de imposición a a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Nieto Ross en representación de D. Alejandro contra la dicha sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Seis de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso 906/18 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la misma en el particular de que en el supuesto de que el progenitor D. Alejandro se encuentre sin la obtención de ningún ingreso derivado de cualquier actividad o en situación de desempleo no subsidiado , el mismo deberá abonar a su hija menor la suma de 150 € mensuales , más cuando se encuentre en situación de empleo cualquiera que sea su modalidad o desempleo subsidiado , deberá abonar a su hija menor la suma de 250 € mensuales , fijados en la sentencia apelada y en el auto de medidas provisionales que se elevó a definitivo ; debiendo CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , la sentencia dictada en los demás extremos y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 49/2020.