Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 188/2017 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000099/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 24 de febrero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 188/2017, derivado de los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 241/2016 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Miguel , representado por
el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistido por la Letrada Dª. Virginia Uli Martínez ; parte apelada, Dª.
Estefanía , representada por la Procuradora Dª. Mª Belén Goñi Jiménez y asistida por el Letrado D. Miguel
Ezcurdia Huerta . Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de diciembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000241/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que con DESESTIMACIÓN de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Miguel frente a Dña.

Estefanía debo mantener en sus propios términos la Sentencia dictada por este Juzgado el 10/04/2014.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Miguel .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Estefanía , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000188/2017, habiéndose señalado el día 19 de diciembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) En el juicio de Familia 296/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia el día 10 de abril de 2014 acordando las siguientes medidas para regular la relación paterno filial de la Sra. Estefanía y el Sr. Miguel respecto de la hija menor común de ambos, Josefina : - La cotitularidad de ambos progenitores de la patria potestad.

- La atribución a la Sra. Estefanía del ejercicio de la patria potestad, así como la guarda y custodia de la menor.

- La no fijación de régimen de visitas.

- La obligación del Sr. Miguel de abonar una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Se basó la supresión de las visitas en 'la falta de relación durante más de 5 años y el desinterés que ha mostrado el padre respecto de su hija, por lo que el establecimiento de un régimen de visitas no se considera positivo para la menor'.

Y la fijación de una pensión de alimentos de 150 euros, no de 300 euros como solicitaba la Sra. Estefanía , porque ' más allá de que su situación económica sea difícil (cobrar la renta básica de 500 euros, y tiene otra hija menor, hija también del demandado, que abona a favor de ésta una pensión de alimentos de 100 euros), no se justifica cuáles sean las necesidades de Josefina que deben cubrirse, más allá de las básicas, teniendo en cuenta que el colegio al que acude es público, suponiendo el mismo un gasto de 60 euros a comenzar curso por material' y además 'se desconoce toda circunstancia económica' del Sr. Miguel .

Interpuesto recurso de apelación por el Sr. Miguel respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando insuficiencia de medios económicos dado que se encontraba en prisión, fue estimado por sentencia de esta Sección de13 de octubre de 2013, suspendiendo la pensión alimenticia y la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios hasta el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

b) El día 21 de marzo de 2016, cerca de un año después de salir de prisión, el Sr. Miguel presentó demanda de modificación solicitando el establecimiento de un régimen de visitas ordinario, consistente en que la menor pase con su padre fines de semana alternos de viernes a domingo y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

En apoyo de esta pretensión alegaba que al ' encontrarse totalmente reinsertado en la sociedad' debía establecerse un 'régimen de visitas para poder entablar una relación paterno filial necesaria tanto para la hija como para el padre, ya que hasta el momento ha sido muy difícil por la situación en la que se encontraba y la actitud poco favorecedora de la madre'.

c) La sentencia del Juzgado desestimó esa pretensión, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al concluir la juez de familia, ' tras la celebración del juicio y valoración de la prueba en su conjunto', que el restablecimiento de la relación paterno filial no atendía al interés prioritario de la menor, argumentando que ' no se trata del restablecimiento de una relación previamente existente, sino de establecer una relación que en realidad no ha existido y sin que se comprendan bien las motivaciones paternas para dicho cambio, como tampoco se comprende cuál es el motivo por el que no quiere ver a su otra hija, hermana de Josefina ', además de que 'está documentada una absoluta dejación paterna en épocas en que podía ejercer, y no parece que ello (.) le haya afectado demasiado cuando preguntado, desconoce los años que lleva sin ver a la menor, tampoco conoce siquiera la edad aproximada que podía tener ésta', sin que tampoco conste 'en todo el tiempo ningún contacto con la niña o intento de hacerlo, y aunque el actor manifiesta que no se le ha dejado, no hay ninguna prueba de que ello sea cierto', sin que 'la situación de libertad constituya a estos efectos un cambio sustancial, pues previo a su ingreso pudo haber ejercido las funciones parentales y voluntariamente no se ejercieron ', por lo que ' lo único distinto es el repentino deseo paterno, no comprendido valorando el contexto global expuesto y que desde luego, no puede estar por encima de lo que conviene a la menor', sin que pueda obviarse 'que pese al pronunciamiento de la sentencia atribuyendo a la madre el ejercicio de la patria potestad y sin fijación de ningún tipo de régimen de visitas para el padre, su recurso se limitara a la pensión de alimentos'.

d) En el primer motivo del recurso solicita el apelante se fije un régimen ordinario de visitas o, de forma subsidiaria, ' un régimen de visitas progresivo o en un punto de encuentro, en su caso'.

Se alega la infracción de los arts. 39 CE y 94 CC, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, por no fijar régimen de visita alguno, citando entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ 2002, 5905), en cuanto expresamente señala que no es causa que pueda privar de las visitas la falta de previa relación del menor y la sentencia del Tribunal Constitucional de 176/2008 (RTC 2008, 176), en cuanto establece que el régimen de visitas no puede sufrir limitación o suspensión salvo ' graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', sin que la falta de relación del Sr. Miguel con su otra hija pueda servir de base para privar del derecho de visitas respecto de la menor Josefina , además de desconocer la juez de familia las razones por las que se ha producido ese alejamiento paterno-filial, omitiéndose, además, que estaba ingresado en prisión, por lo tanto sin posibilidad de ejercer de forma adecuada el derecho de visitas, y sólo con el licenciamiento definitivo es cuando le ha sido posible solicitar un régimen de visitas real y efectivo.

Termina el apelante su argumentación sosteniendo que se ' priva del derecho de visitas sin concurrir causa legal y, especialmente, porque no se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, nada de lo cual se razona ni motiva en la sentencia, y mucho menos conforme a criterios de proporcionalidad y valorando los derechos e intereses en conflicto, y atendiendo al carácter restrictivo de toda limitación que pueda establecerse en el régimen de vistas en los términos señalados', máxime cuando ' no consta ninguna prueba pericial psicológica o técnica que haya desaconsejado las relaciones entre el padre y la menor', habiéndose solicitado además ' en el acto del juicio que, en su caso, si fuese conveniente, se fijase un régimen flexible de visitas y comunicación, comenzando incluso con visitas en un punto de encuentro al objeto de que se restableciera de forma progresiva la relación con la menor'.

e) El motivo se estima en parte.

e.1 Es cierto que para que pueda prosperar una demanda de modificación de medidas definitivas deben cumplirse una serie de requisitos, señalando esta Sección con reiteración que no ' toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquélla debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas ' la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Desde esta perspectiva, si se atiende a la fundamentación de la sentencia de 10 de abril de 2014, cabría cuestionar que haya existido una alteración de las circunstancias que en la misma se tuvieron en cuenta para no establecer un régimen de visitas, como señala la juez de familia, pues se basó en la falta de relación durante más de 5 años y el desinterés mostrado por el padre, aunque también habría que valorar, como se alega en el recurso, que el Sr. Miguel se encontraba en prisión, lo que sin duda dificultaba la relación con Josefina y podría justificar hasta cierto punto que no hubiera recurrido la sentencia en el tema de las visitas.

Pero, con independencia de ello, en materia de guarda y régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 28 septiembre (RJ 2009, 7257) y 8 octubre 2009 (RJ 2009, 4606), 469/2011, 7 julio y 27 septiembre 2011 ( RJ 2011, 7382), 9 marzo 2012 (RJ 2012, 524)], siendo constantes las referencias al superior interés del menor en la jurisprudencia constitucional ' como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)'.

Y en el mismo sentido, el art. 9.3 de la Convención, señala que los ' Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular', con la única excepción de que sea ' contrario al interés superior del niño' o, en fin, el art. 44.2 de la Ley Foral 15/2005 , para el supuesto de 'no convivir con su padre, con su madre o con ninguno de ellos', se refiere al derecho que los menores tienen a mantenerse en contacto con los mismos, 'en los términos y con los límites previstos en el ordenamiento jurídico vigente'.

Por ello, lo que debe examinar el tribunal es si lo más beneficioso para la menor es que la misma no mantenga ningún contacto con su padre.

e.2 En el caso enjuiciado, además de poner en duda que se hubieran alterado las circunstancias, fundamenta la juez de familia su decisión de no establecer régimen de visitas alguno en que no se trataba de restablecer una relación previamente existente, sino ' una relación que en realidad no ha existido' y en que no constaba ningún intento del padre de contactar con su hija, desconociéndose los motivos que tenía para solicitar el cambio o para no querer ver a su otra hija, hermana de Josefina , además de estar acreditada 'una absoluta dejación paterna'.

Al amparo del art. 752 LEciv se acordó la elaboración de un informe psicológico y la exploración de la menor, ratificando en principio el resultado de estas pruebas el criterio de la juez de familia puesto que la psicóloga considera adecuada la suspensión del régimen de visitas ' según es voluntad de la menor', por no existir en caso contrario garantía de que se mantenga correcta su situación emocional y en su exploración la menor, que tiene una edad de 12 años, manifestó que no quería saber nada de su padre, ni siquiera hablar por teléfono, no entendiendo por qué ahora quería verla.

No obstante esta Sección, una vez examinadas todas las circunstancias concurrentes y ponderados los intereses en conflicto, llega en parte a una conclusión contraria al considerar que si bien no procede establecer un régimen de visitas ordinario (fines de semana alternos y vacaciones), sería contrario al interés de la menor que no mantenga un contacto, aunque sea mínimo, con su padre si puede propiciar que se restablezca el vínculo afectivo entre ambos.

Conforme a la jurisprudencia, ' la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Esta Sección no encuentra motivo alguno para apartarse del criterio de la psicóloga forense si hablamos de un régimen de visitas ordinario, pues ante el rechazo mostrado por la menor y la falta de relación con su padre sin duda sería perjudicial para la misma, al poder verse afectada su estabilidad emocional, pero llega a la conclusión contraria si de lo que se trata es de establecer un régimen de visitas más limitado, lo que se pide de forma subsidiaria en el recurso, como puede ser dos visitas mensuales de dos horas en el Punto de Encuentro Familiar con intervención, además, del Servicio de Coordinación de Parentalidad del Gobierno de Navarra, ya que se minimiza el riesgo de que se produzca una desestabilización emocional de la menor, máxime si se instaura de manera provisional, en el sentido de que pueda ampliarse, mantenerse, reducirse o suprimirse.

Como se alega en el recurso, la falta de relación entre la menor y su padre, o su falta de interés en el pasado, no constituyen por sí solos un obstáculo insuperable que impida establecer cualquier tipo de régimen de visitas, por mínimo que sea y adoptando las cautelas necesarias, si puede ser beneficioso para la menor restablecer la relación con su padre, aunque haya mostrado su oposición, atendida la edad que tiene (12 años).



SEGUNDO: a) En su demanda de modificación de las medidas definitivas el Sr. Miguel también solicitaba que se redujera la pensión de alimentos a 100 euros mensuales, hasta el momento en que encuentre un trabajo, alegando que no encontraba trabajo, sólo percibe 450 euros de renta básica, tiene otra hija de otra relación y Josefina tiene unas necesidades básicas por su edad y acudir a un colegio público.

La sentencia del Juzgado desestimó esta pretensión, manteniendo la pensión de alimentos de 150 euros mensuales, argumentando la juez de familia que se trataba de una ' cantidad por sí escasa', (.) valorada en primera instancia y ratificada en apelación en cuanto al importe, si bien dejó en suspenso la obligación del abono hasta que el padre cumpliera la pena privativa de libertad, habiendo mejorado las circunstancias desde entonces, pues el padre ya está en libertad, es joven y tiene capacidad laboral, además de percibir 450 euros, razón por la cual dicha pensión ya de por si mínimo vital, no debe modificarse'·.

b) En el segundo motivo del recurso solicita el apelante se fije una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, hasta el momento en que encuentre trabajo insistiendo en que no tiene actividad laboral alguna, no está dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, y en el mes de diciembre ha dejado de percibir los 720 euros que cobraba a través de la Mancomunidad del Servicio de Base del Ayuntamiento de DIRECCION001 , como quedó demostrado con la prueba documental aportada en la vista oral, por lo que afirmar que tiene capacidad económica para pagar 150 euros mensuales supone infringir el art. 146 CC y dado que sólo percibe 450 euros de renta básica debería verse reducida la pensión de alimentos a 100 euros mensuales hasta que encuentre trabajo, teniendo en cuenta que tiene que pagar un alquiler, que tiene otra hija de otra relación y que Josefina tiene unas necesidades básicas por su edad y acudir a un colegio público.

c) El motivo se desestima.

c.1 La jurisprudencia distingue entre el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad y el deber de prestarlos a los hijos mayores de edad [ SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)].

Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria.

Más concretamente en precedentes resoluciones de esta Sección, pudiendo citarse al respecto las sentencias de 22 de febrero (JUR 2016, 147595) y 22 de abril de 2016 (JUR 2016, 248978), y de Principio del formular24 de mayo de 2017 (JUR 2018, 85608), se ha señalado que cuando el cónyuge no custodio pretende que se fije una pensión de alimentos inferior a 150 euros (por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril de 2016, antes citada, el demandado alegaba que en ' la actualidad no desempeña ningún trabajo remunerado salvo pequeños ingresos que le permiten sobrevivir haciendo figuras de artesanía en las ferias, por lo que no podía contribuir a los gastos de su hija Lorenza ', razón por la cual solicitaba la fijación de una pensión de alimentos de 100 euros ' mientras no obtenga trabajo y de 200 euros a partir de que obtenga un contrato de trabajo'), tiene la carga de especificar en la demanda las gestiones realizadas 'para tratar de acceder al mercado laboral', así como acreditar que no está en condiciones de lograrlo, 'aunque sea con un contrato a tiempo parcial con el que obtener unos ingresos que le permitan afrontar el pago de la pensión de alimentos', de manera que de no hacerlo no se justifica rebajarla.

c.3 Como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 12 febrero (JUR 2015, 66780), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, ' aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Este supuesto excepcional que justificaría rebajar el importe de la pensión de alimentos, no se aprecia concurra en el caso ahora enjuiciado, por no haber desplegado el actor, se insiste, la actividad probatoria que estaba a su alcance para acreditar que pese a sus esfuerzos no estaba en condiciones de hacer frente a la misma, lo contrario de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (JUR 2015, 74106), al apreciar que había una prueba ' contundente' de que el ' alimentante' era ' absolutamente insolvente'.



TERCERO: Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 , en el juicio de Modificación de Medidas 241/2016, en el sentido de fijar un régimen de visitas de dos horas, dos veces al mes, en el Punto de Encuentro Familiar y con la intervención del Servicio de Coordinación de Parentalidad del Gobierno de Navarra, servicio éste que tras entrevistarse con los progenitores y la menor propondrá al Juzgado los concretos días y el modo en que se llevarán a cabo las visitas en el Punto de Encuentro, que remitirá informes trimestrales al Juzgado y transcurridos seis meses desde el inicio de las visitas, el Servicio de Coordinación de Parentalidad volverá a reunirse con los progenitores y la menor, antes de remitir un informe al Juzgado sobre la conveniencia de mantener, suprimir, reducir o ampliar las visitas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

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