Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 488/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000488/2019
NIG: 3801741120150000761
Resolución:Sentencia 000099/2020
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados Nº proc.
origen: 0000132/2015-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Carlos Miguel ; Abogado: Ana Rosa Pitti Garcia; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante: Carla ; Abogado: Fernando Luis Fernandez Vivar; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de marzo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 132/2015-01,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Carlos
Miguel , representado por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistido por la Letrada Dña. Ana
Rosa Pitti García, contra Dña. Carla , representada por la Procuradora Dña. Ana Pastor Llarena, y asistida por el
Letrado D. Fernando Luis Fernández Vivar, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Reyes Alvarado, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 8 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , frente a Dª. Carla , DEBO ACORDAR y ACUERDO la modificación de los pronunciamientos adoptados en la sentencia dictada el 14 de Octubre de 2015 por este Juzgado en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos seguido bajo los autos número 132/2015, en los términos que se expondrán a continuación: 1º/.- Atribuir la Guarda y Custodia del menor al padre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores las facultades inherentes a la patria potestad, debiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse y sin perjuicio de lo que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2º/.- Fijar como Régimen de Comunicación, estancias y Visitas de Dª. Carla para con su hijo menor, el siguiente: a) Durante los próximos tres meses la madre mantendrá contactos telefónicos semanales con el menor, incluidas las vídeo llamadas, para lo cual deberá facilitar un número de teléfono de contacto.

b) Transcurridos los tres meses, la madre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía, todos los Martes y Jueves desde las 17'30 hasta las 20'00 horas, así como todos los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el Viernes hasta las 20'00 horas del Domingo. En caso de fin de semana largo, la madre podrá tener al menor en su compañía desde la víspera del primer día festivo hasta el último. Se entiende por fin de semana largo aquel en que hay días festivos inmediatamente antes del Sábado o después del Domingo.

c) Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos periodos iguales desde el comienzo de las mismas hasta su finalización, correspondiéndole la elección del mismo a la madre en los años impares y al padre los pares.

d) Las vacaciones de Semana Santa y Carnavales, corresponderán a uno solo de los progenitores, pasando con la madre el período de Carnaval los años impares y con el padre la Semana Santa, y en los años pares con la madre la Semana Santa y con el padre el período de Carnaval.

e) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, para que ambos progenitores puedan disfrutar por mitad de los días más emblemáticos de estas fiestas. El primero comprendiendo desde el día 22 al 30 de Diciembre y el segundo desde el día 30 de Diciembre al 6 de Enero. Correspondiendo el disfrute de la compañía del menor al padre el primer período en los años impares y el segundo en los pares, y viceversa.

La entrega y recogida del niño, sin perjuicio de que transcurrido el tiempo pueda el menor viajar acompañado del personal de las aerolíneas habilitado para ello, se efectuará en el Aeropuerto correspondiente, salvo que por razones justificadas y previamente comunicadas entre ambos padres, se modifique el punto de recogida y entrega, o se autorice a una persona de la confianza de ambos para el acompañamiento del menor durante estos trayectos. Los horarios de entrega y recogida del menor se entienden supeditados a las condiciones impuestas por el tráfico aéreo, por lo que ambos progenitores deberán comunicarse cualquier incidente al respecto con la antelación suficiente, debiendo ser sufragados por la madre los gastos de desplazamiento de su hijo.

Con carácter excepcional, y ante circunstancias también excepcionales, ambos progenitores, respecto del régimen de visitas expuesto, podrán pactar, siempre de forma consensuada y de mutuo acuerdo, una modificación del mismo.

El cumplimiento del régimen ordinario de comunicación y estancias se supedita a las posibilidades económicas de Dª. Carla .

Ambos progenitores deberán permitir en todo momento las comunicaciones telefónicas con el menor.

3º/.- Establecer en concepto de Pensión Alimenticia a favor del hijo común, y a cargo de la madre, la cantidad mensual de 80'00 euros a abonar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos por ambos progenitores al 50%. Teniendo la consideración de tales los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos.) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia que estima parcialmente la modificación de medidas y acuerda una pensión alimenticia de 80 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada interesando se suspenda la obligación de abonar cantidad alguna hasta que las circunstancias económicas mejoren o subsidiariamente el establecimiento de un índice porcentual en lugar de fijar una cuantía en concepto de mínimo vital.



SEGUNDO.-Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad, debe partirse que la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas de un menor. Ahora bien, la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante', y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, si bien en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias. Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo. Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión en este sentido.



TERCERO-De la nueva revisión del material probatorio expuesto en unión de la jurisprudencia antes examinadas este Tribunal no puede compartir las conclusiones del juzgador de instancia, debiendo estimarse la postulada suspensión de la obligación de abonar alimentos, en atención a la precariedad socio-económica y laboral de la madre hasta tanto no mejore su fortuna, teniendo en consideración que carece de recursos, ya que no cobra en estas fechas prestación por desempleo con los que efectuar el pago, viviendo la misma prácticamente de la caridad ajena, siendo atendida por Cáritas Diocesana de Burgos desde el programa de acogida rural de DIRECCION001 desde el l 4 de diciembre de 2008, siendo perceptora de ayuda para alimentación en coordinación con el CEAS de DIRECCION002 . Mantener la obligación de abonar alimentos en estas condiciones resulta difícil, si no imposible, en cuanto no ya solo entra en colisión con el propio sustento, sino que se carece de toda posibilidad de obtención del metálico, por lo que puede venir abocada la demandada al incumplimiento en una materia en la que se roza la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, evitando al tiempo otra consecuencia negativa más, que se generan deudas por alimentos de imposible ejecución.

Carece en el supuesto que se enjuicia por completo de sentido fijar aporte materno, por exigua que sea la cantidad, constando ausencia total de capacidad de pago. Por lo expuesto procede estimar el recurso en el sentido de acordar la suspensión temporal de la obligación de abonar cuantia en concepto de alimentos, hasta que la recurrente obtenga ingresos o mejore su fortuna.



CUARTO.- Que, al estimarse el recurso de apelación no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales conforme dispone el artículo 398.2 de la L.E.C VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Carla , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en fecha 8 de marzo de 2019, revocando la sentencia recurrida en el sentido de acordar la suspensión temporal de la obligación de abonar alimentos hasta que la apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiaria de algún tipo de pensión o cualesquiera otras prestaciones.

Todo ello sin hacer expresa condena sobre las costas del recurso Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.