Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 8/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00099/2020

Rollo Núm. ............. 8/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 DIRECCION000. -

Div. Contencioso Núm.......... 393/2017.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 8 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 393/2017, en el que han actuado, como apelante Amadeo, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Cruz López Lara y defendido por el Letrado Sr. Benjamín Panduro Aragonés; y como apelado Camino, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María del Valle Rojas Cuartero y defendido por el Letrado Sr. Mariano Nieto Iniesta.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000, con fecha 28 de octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Pablo Monzón Lara, en nombre y representación de doña Camino frente a don Amadeo debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:1.-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.3.-La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre doña Camino pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellas. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones

habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.4-se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, en caso de falta de acuerdo entre los progenitores: el padre tendrá derecho a estar con su hija los Martes, con pernocta, hasta la entrada del colegio el miércoles y los Jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 20.00 horas. Cuando exista un día festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana (puentes) se considerará éste día unido al fin de semana y corresponderá su disfrute al progenitor al que corresponda aquél. En cuanto a las vacaciones de Navidad, la mitad de las vacaciones escolares se disfrutarán por la menor con cada uno de los progenitores. A estos efectos se establecen dos periodos: -Primer Periodo: Desde las 11:00 horas del primer día de las vacaciones escolares hasta las 19.30 horas del día 30 de diciembre. - Segundo Periodo: Desde las 19.30horas del día 30 de diciembre hasta las 19.30 horas del último día de las vacaciones escolares. El progenitor, al que no le corresponda dentro de su período estar con su hijo el día de Reyes, podrá estar en compañía de éste desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas de dicho día. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividen por mitad. Primer período: desde las 19:00 horas del viernes de Dolores hasta las 19.30 horas del miércoles Santo. Segundo período: desde las 19.30 horas del miércoles Santo hasta las 19.30 horas del domingo de Resurrección. Vacaciones de Verano: el padre permanecerá en compañía de su hija menor durante dos períodos alternos de quince días

continuados cada uno de ellos. Estos períodos se determinarán de común acuerdo entre ambos progenitores con antelación suficiente al verano de cada año. No obstante, para caso de falta de acuerdo entre ambos progenitores, el padre permanecerá con su hija menor en los años impares desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio y desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto; y en los años pares, desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio y desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto. En caso de que, por común acuerdo de ambos progenitores, la hija menor realizara actividades extraescolares (campamentos, viajes con terceros, etc.) o estancias con otros familiares o amigos, se adaptarán y determinarán en cada caso los citados períodos de 15 días de estancia del padre con la menor, deduciendo el tiempo empleado en aquellas y dividiendo el restante por partes iguales al objeto de que la estancia con cada progenitor resulte equitativa. Cumpleaños de la menor: el día de cumpleaños de la menor el progenitor que no la tuviera en su compañía podrá visitarla y permanecer con ella durante dos horas continuas, a determinar por los progenitores de antemano de mutuo acuerdo, y en su defecto, desde las 18.00 horas a las 20.00 horas, al objeto de felicitarle y entregarle los oportunos regalos. Cumpleaños de los padres: la menor permanecerá en compañía de cada progenitor el respectivo día de cumpleaños del mismo desde las 14.00 horas -o desde la salida de la menor de clases en su caso -hasta las 20.00 horas. La entrega y recogida de la menor se hará en el domicilio en el que convive con la madre. 5.-En concepto de pensión alimenticia a favor dela hija, D. Amadeo deberá entregar a Dª Camino, la cantidad de 200 € para la menor, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo o aquel que le sustituya.

Dicha cantidad se devengará desde la fecha de presentación de la demanda. Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con ella (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Amadeo, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se esgrime, en primer término, por la parte recurrente la infracción del principio de congruenciaen el que incide la Juzgadora de Instancia al resolver en torno a la custodia compartida planteada por la hoy apelante, reiterando la solicitud recogida en el hecho segundo del escrito de contestación a la demanda e, igualment, invoca la improcedencia de la fijación, con carácter retroactivo al tiempo de presentación de la demanda, de la pensión de alimentos.

Al respecto esta Audiencia tiene declarado en ocasiones precedentes que el principio de congruencia, previsto en el art. 218.1 de la LEC de 2000, requiere para su efectividad que, entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso, exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( SS.TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 21 diciembre 1987, 16 marzo 1989, 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997 y TS 7 junio 1985, entre otras).

Lo que no exige el principio de congruencia es una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las partes, bastando que el Juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, ni que la coincidencia entre lo solicitado y lo concedido sea literal, siendo suficiente que exista una conformidad sustancial ( SS.TS. 16 marzo 1987 y 25 mayo 1995). Por ello, no hay incongruencia cuando el Juez da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en la demanda y contestación, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad del fallo ( SS.TS. 6 octubre 1984, 27 junio 1986 y 18 septiembre 1991). En definitiva, sólo cuando la resolución judicial altere de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, produciéndose un fallo no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa ( S.TC 4 diciembre 1997, por todas).

No obstante, debemos recordar, que en los procesos sobrefamilialos principios dispositivo y de aportación de parte sufren una sensible erosión al versar sobre materias respecto de las cuales las partes no pueden en parte disponer libremente, aunque ello no ocurra en relación con las medidas de contenido económico, siempre que no afecten a hijos menores.

Ahora bien, nada impide que el Juez o Tribunal, sin traspasar los límites de la 'causa petendi', pueda seleccionar la norma legal aplicable (razones y fundamentos legales) para resolver el punto litigioso aunque alguna de las partes haya planteado defectuosamente la invocación de la misma con arreglo al principio 'iura novit curia', conforme al aforismo 'da mihi factum, dabo tibi ius', siendo compatible la exigencia constitucional de congruencia de las sentencias con el principio anteriormente citado ('iura novit curia'), subsanando por propia iniciativa los errores en la formulación del 'petitum' (suplico de la demanda) mediante la averiguación de la 'causa petendi' a través de una lectura, en su conjunto, de la demanda, evitando dejar imprejuzgada ninguna de las pretensiones verdaderamente ejercitadas.

Por otro lado, debemos recordar que, al no ser la apelación un segundo juicio no se puede pretender (cuando se argumenta el mismo con base en un error en la valoración de las pruebas) que el Tribunal de segunda instancia asuma las funciones de examen de todos y cada uno de los medios de prueba practicados y los valore, con sustitución de la función que tiene encomendada el Juez de Instancia. Lo que corresponde, en este punto, al órgano de apelación es verificar que se han valorado todos los medios de prueba que se han practicado, que no se ha valorado alguno que debió serlo, y que tiene influencia en la recta solución de algún punto controvertido, que no se ha privado del valor que legalmente se dé a un determinado medio de prueba y, por último, que en el proceso de valoración no se han alcanzado resultados absurdos, ilógicos o contrarios a las normas de común experiencia. Si no se da ninguno de tales supuestos el Tribunal que conoce de la apelación no puede modificar el criterio alcanzado por el juzgador de instancia, menos aun cuando ello se pretende para sustituirlo por el parcial e interesado.

También decíamos que la revocación de la apreciación de la misma que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial, en sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, y a la vista esencialmente del resultado que arroja la prueba practicada, la Sala no constata la concurrencia de error relevante en la valoraciónde la misma en relación con las pretensiones la guarda y custodia compartida de la menor.

Así, el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 LEC, en relación con el art. 229.2 LOPJ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso logra desvirtuar la razonable y detallada motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada, no siendo necesario abundar o reiterar su argumentación (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación de los documentos, declaraciones e informes periciales aportados al juicio que hace la parte recurrente, sin un apoyo probatorio objetivo e inequívoco que demuestre la concurrencia de error esencial en la valoración del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, con especial detenimiento en el análisis de las declaraciones emitidas en el acto del juicio y exploración de la menor, reiterando una vez más el principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que preside dicha labor.

Por otro lado, debe recordarse que, las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo cuarto, Cc.), es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

En el supuesto concreto de autosse evidencia circunstancias significativas que determinan la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, sin olvidar que el régimen de visitas es por si solo suficientemente amplio; garantizando plenamente el derecho de la hija a relacionarse con ambos progenitores, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de la menor, todo lo cual nos lleva a desatender tal petición.

SEGUNDO: Se esgrime, en segundo término, la improcedencia de fijar el devengo de la pensión desde la fecha de la interposición de la demanda.

En torno a este punto, entendemos que no concurre, en sentido propio, vicio de incongruencia, sino que meramente se reproduce en esta alzada una controversia sobre la que nuestro Tribunal Supremo ha teniendo oportunidad de pronunciarse en su sentencia de 18 de noviembre de 2014 (resolución núm. 680/2014, procedimiento civil) en la que manifiesta que:

'No es necesaria una armonización de la doctrina, pues esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular.

Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte yserá sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente', y reiteramos una vez el principio de rogación o disposición sufre esa sensible erosión cuando, como ocurre en el caso de autos, afecta a una hija menor de edad.'

La claridad de dicho pronunciamiento dictado por la Juzgadora de Instancia, elude la necesidad de ampliar a extender dichos argumentos.

TERCERO:Dada la especial naturaleza de la materia afectada, revestida de un marcado carácter de orden público e interés social no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000, con fecha 28 de octubre de 2019, Divorcio Contencioso núm. 393/2017, de que dimana este rollo, CONFIRMANDO la misma en todos sus extremos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento por las costas procesales causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.