Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 331/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 331/2019
Nº Procd. Civil : 288/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO (ACUERDOS SOCIALES)
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 99
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO (ACUERDOS SOCIALES) Nº 288/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 331/2019; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Gracia , Dª. Guadalupe
, D. Pio , Dª. Juliana y D. Ricardo , representados por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN,
y dirigidos por la Letrada Dª. MARÍA CONCEPCIÓN PICÓN GARROTE, y de otra como apelada COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 - NUM001 de ZAMORA , representada por la Procuradora Dª.
MARÍA TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigida por el Letrado D. TIMOTEO HERNANDO CALVO.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2019.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba documental por la parte apelante, se admitió la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 11 de julio de 2019, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de marzo de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora se dictó sentencia en fecha 13/02/2019, en los Autos de Juicio Ordinario nº 288/2018, sobre impugnación de acuerdos sociales, cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimo la demanda interpuesta por los actores, y declaro que no ha lugar a declarar la nulidad del acuerdo del punto 3 º, ni la anulabilidad del punto 2 º, tomados en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada en fecha 7/02/18. Se le imponen las costas causadas'.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora, parte que vio rechazadas sus pretensiones, alegando como motivos del Recurso, según orden en el que han sido opuestos, los siguientes: - Impugnación de la imposición de costas a dicha parte; -Falta de capacidad o representación del presidente de la Comunidad al no existir acuerdo adoptado por la Junta General que le autorice; -Las medidas propuestas en el Acuerdo impugnado son inconcretas y condicionadas y vulneran lo resuelto en el procedimiento de Medidas Cautelares Previas 124/2017, restringiendo el derecho de accesibilidad a sus viviendas; -Falta de motivación e incongruencia de la sentencia al no analizar si el acuerdo impugnado vulnera los derechos alegados en el escrito de demanda, dejando imprejuzgadas las cuestiones suscitadas en el procedimiento con evidente indefensión para dicha parte. Solicita por lo anterior se estime el recurso dejando sin efecto la resolución recurrida y estimando en su integridad la demanda interpuesta, con expresa condena en costas a la otra parte.

La parte demandada-apelada comparece y se opone al recurso interpuesto e interesa la íntegra desestimación del mismo al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho y que las alegaciones de la demandante no merecen acogida, siendo un intento más de retrasar e impedir las obras acordadas por la Comunidad de Propietarios en Acuerdo válido y no impugnado, intento que ha de ser rechazado de plano con expresa imposición de costas a dicha parte.



SEGUNDO.- Expuesta la posición traída por la parte actora a la presente alzada, el examen y resolución de las cuestiones controvertidas ha de comenzar por el análisis de las excepciones e infracciones que se achacan a la resolución recurrida y ello, a pesar de no ser ese el orden en el que han sido alegadas.

Así, ha de analizarse en primer lugar la alegada excepción de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandada al mantener que el Presidente carece de legitimación para actuar en nombre y representación de la misma al no existir acuerdo de la Junta General de Propietarios en tal sentido.

Pues bien, respecto a esta cuestión debe manifestarse que la segunda instancia no permite introducir nuevas alegaciones, por lo que el ámbito del recurso debe circunscribirse a la cuestión tal y como fue planteada en la primera instancia, y en los precisos márgenes en que fue resuelta por la resolución apelada.

El Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( sentencias de 23 de mayo y 31 de julio de 2000, entre otras muchas); habiendo señalado asimismo que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso, quedando al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones.

Este criterio ha sido seguido por las resoluciones de las Audiencias Provinciales (por todas, SAP de Castellón de 18 de octubre de 2011 y más recientemente en nuestra SAP de Madrid, Sec. 28ª (Mercantil), nº 58/2015, de 23 de febrero).

Es decir, no es posible para el litigante dejar transcurrir los plazos para deducir sus concretos motivos de oposición a la pretensión, durante la primera instancia, para más tarde, a la vista ya de la suerte corrida para sus intereses en tal primera instancia, y de los razonamientos de la resolución que pone fin a esa instancia, deducir entonces en apelación aquellos motivos de oposición, adaptados al resultado ya conocido, con la total innovación de lo que fue objeto de la controversia y de su resolución. Ello no solo es contrario al principio de preclusión procesal, art. 132.1 y 136 LEC, sino incluso a la actuación de buena fe en el proceso, art. 247 LEC.

Lo anterior se manifiesta en cuanto a la excepción alegada 'ex novo' de falta de legitimación pasiva del Presidente de la Comunidad, excepción que la actora no hizo valer en la instancia es más, reconoció su legitimación al proponer y realizar al mismo el interrogatorio de parte, por lo que la alegación en este momento iría frente a sus propios actos. Ha de inadmitirse dicho motivo de impugnación por ser una cuestión nueva no alegada en la instancia lo cual, como se ha manifestado resulta vedado en nuestro derecho.



TERCERO.- Debe este Fundamento analizar el último de los motivos de impugnación opuestos en el recurso, incongruencia de la sentencia por defecto de motivación, pues su posible estimación impediría el conocimiento del resto de las cuestiones suscitadas, máxime, cuando con sustento en dicho motivo se interesa ' la oportuna declaración de nulidad de la sentencia recurrida por concurrencia de dicho vicio procesal' (así consta en la alegación Cuarta del Recurso, folio 8 y siguientes del mismo).

Vista la nulidad interesada, que implicaría la retroacción de actuaciones, ha de señalarse que las normas reguladoras de la nulidad de las actuaciones judiciales ( arts. 238 y siguientes de la LOPJ y arts. 225 y siguientes de la LEC), están inspiradas en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, y al mismo tiempo, conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002).

De acuerdo con esta doctrina, en sede de apelación, el art. 459 de la LEC exige para poder apreciar en esta segunda instancia que se ha producido una infracción de normas o garantías procesales que, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. Además, el art.

465-4 párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC, impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

Pues bien, examinado el motivo que lleva a la parte a interesar dicha nulidad cual es, lo que a su entender es falta de motivación de la sentencia que recurre, ha de manifestarse igualmente, que el que no se haya dado la razón a los argumentos o pretensiones que las partes esgrimen en el procedimiento no significa sin más que se haya incurrido en el defecto alegado, pues examinada dicha resolución resulta, a juicio de esta Sala, perfectamente fundamentada, dando respuesta a las cuestiones suscitadas en el procedimiento que no son otras, tal y como se desprende del escrito de demanda que: 'declarar la nulidad del acuerdo del punto 3º, la anulabilidad del punto 2º de los acuerdos tomados en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 7 de febrero de 2018, dejándolos sin efecto, con expresa condena en costas a la otra parte'; pretensiones que han sido resueltas en sentido íntegramente desestimatorio al entender la Juez a quo que no se producen las vulneraciones opuestas por la ahora apelante; por lo que ninguna incongruencia omisiva se produce en dicha resolución.



CUARTO.- Debe ya este fundamento abordar el fondo de la cuestión litigiosa, fondo por el cual se acudió a este nuevo procedimiento, que no es otro, que el analizar si el Acuerdo contenido en el punto 3º del Acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 7 de febrero de 2018, es nulo por ser contrario a derecho al entender, que dicho acuerdo de conformidad con lo establecido en el art 18.1.c) supone un grave perjuicio para los demandantes que no tienen la obligación jurídica de soportar, y se ha adoptado con abuso de derecho, por cuánto los propietarios afectados no tienen obligación jurídica de soportar un acuerdo que supone una privación temporal de residir en sus propias viviendas y menos la obligación de residir en el lugar indeterminado que la comunidad les fije, siendo claro -al amparo de las sentencias dictadas anteriormente- que existe un claro abuso del derecho por cuánto la comunidad está facultada a realizar las obras de cambio de los dos ascensores por uno solo, pero no por ello puede condicionar la vida de sus miembros hasta el punto de privarlos de su derecho de residencia y propiedad pues ello conculca los principios básicos de nuestro derecho y muy especialmente los principios constitucionales; resultando a su entender el Acuerdo recurrido arbitrario e ilógico.

Pues bien, no puede desconocerse que el Acuerdo impugnado se adopta por la Comunidad de Propietarios demandada a raíz y en cumplimiento de lo acordado en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora en los autos de Procedimiento Ordinario 211/2017, procedimiento en el que ya se trataron y resolvieron todas las cuestiones alegadas por los ahora apelantes en cuanto a su derecho de vivienda y libre deambulación. Dicha sentencia, confirmada, excepto en lo relativo a la imposición de costas, por la dictada en grado de apelación declara: 'la obligación de la comunidad de no realizar las obras de supresión de los ascensores en tanto no se garantice de forma fehaciente y constatable la adopción de medidas conducentes a evitar la reclusión por parte de los actores en sus viviendas mientras dure la realización de las obras ya sean técnicas o de otra índole dentro de la razonabilidad....'.

La sentencia del Juzgado nº 6 se acomodaba a lo resuelto por esta Sala en Auto de 3 de noviembre de 2017 conforme al cual se acordaba: 'la prohibición del inicio de las obras en ejecución del Acuerdo de la Comunidad de Propietarios de fecha 17 de octubre de 2016, hasta tanto se adopten las medidas necesarias para evitar que los demandantes queden durante el plazo de ejecución de las obras recluidos en sus viviendas'.

Se declaraba expresamente en dicha resolución que: '...el derecho pretendido por los actores no puede ser absoluto, de tal manera que solo el posibilitar la accesibilidad de los mismos a sus viviendas durante el tiempo en que se ejecuten las obras pueda amparar su derecho, pues de tener que ejecutarse dichas obras u otras que necesariamente comporten la paralización o inutilización de los ascensores y no existir forma o medio alguno de garantizar a los vecinos afectados (que no puedan subir y bajar a sus viviendas) dicho derecho durante ese tiempo, habrán de adoptarse otro tipo de medidas durante el tiempo que puedan durar las obras a costa de la comunidad, tales como ayudarles, de ser posible, a subir y bajar; buscarles un nuevo alojamiento, realojando a los afectados en hoteles u otras residencias durante ese tiempo, u otras que pudieren garantizar o minimizar la afectación a su derecho, pues solo así podrían llevarse a cabo obras necesarias en elementos esenciales para el edificio, que de otra forma y de atender a la medida interesada sin cortapisas, devendría de imposible la ejecución de cualquier obra, bien impuesta por la administración o bien necesaria para la eliminación de barreras arquitectónicas o en ejecución de un acuerdo firme de la comunidad, como es el caso, el cual no podría llevarse a efecto ni ejecutarse en forma alguna, pues las obras de instalación o las obras de reforma de los aparatos elevadores de un inmueble traen consigo, prácticamente en todos los casos, el que durante la ejecución de dichas obras no puedan utilizarse los ascensores, causando numerosas molestias e inconvenientes a los vecinos, pero que de otra forma serían de imposible ejecución'.

Dicho razonamiento, que se da por reproducido en esta resolución, es por si solo suficiente para desestimar las alegadas vulneraciones de los derechos fundamentales alegadas por los apelantes nuevamente en este litigio, pues como ya se dice en el mismo, su derecho a la vivienda y su derecho a la libertad de deambulación no puede ser entendido en los términos absolutos que pretende _o se les garantiza la accesibilidad a sus viviendas durante la realización de las obras o no hay obras_; postura esta que como ya se manifestó en aquella resolución no resulta admisible en derecho.



QUINTO.- Partiendo de lo declarado en el anterior Fundamento resulta que el Acuerdo ahora impugnado se dicta en ejecución de otro anterior, no impugnado y perfectamente válido, y en cumplimiento de lo acordado en sentencia dictada en el anterior procedimiento judicial habido entre las mismas partes sobre el mismo objeto.

Por ello, se entiende por esta Audiencia que los posibles incumplimientos o apartamientos de lo resuelto por el órgano judicial que la parte observe en el Acuerdo de febrero de 2017 que se impugna, debió hacerse valer en ejecución de aquella sentencia, para que en el incidente a aperturar a tal fin se examinara si la Comunidad cumplía o no con lo resuelto al objeto de posibilitar la realización de las obras. No se entiende se acuda nuevamente a otro procedimiento declarativo planteando, respecto al acuerdo dictado en ejecución de otro anterior, las mismas e idénticas vulneraciones planteadas respecto a aquel del que dimanan, debiendo haber acudido la parte a la ejecución del procedimiento seguido ante el Juzgado nº 6, para que se determinara si el Acuerdo de 7 de febrero de 2017 se ajustaba o no a lo declarado.

Ahora, planteado la cuestión en este litigio y no concurriendo las vulneraciones a que se refiere el art 18.3.c) de la LPH que se alega por la apelante, resulta, una vez analizado el acuerdo en cuestión que el mismo es ajustado a lo dispuesto en la anterior resolución judicial, ofreciendo la Comunidad a los recurrentes distintas opciones habitacionales para el tiempo que duren las obras, opciones que se consideran correctas, dentro de los términos de razonabilidad a que se refiere la sentencia, para impedir que los mismos queden recluidos en sus viviendas mientras dure la realización de las obras y ello, sin perjuicio de que una vez aprobadas las opciones que constan en el Acta de la Comunidad, que se entienden conformes a derecho, opción 2, 3 y 4 de las tratadas en dicha Junta, consistentes en: -Realojo de dichos vecinos en tres viviendas de alquiler para que puedan habitar en las mismas con un coste de 550 € más IVA, con un límite de 600 € y por la misma zona. - Adecentar, arreglar y acondicionar vivienda de portería. Ofrecerla a uno de los tres propietarios, a fin de que la ocupen durante la realización de las obras. -Prioridad a estos copropietarios en la elección de fechas de realización de obras, a fin de que las mismas puedan realizarse en los meses de menor ocupación en la comunidad. Decimos, que una vez aprobadas dichas opciones han de ser los propietarios afectados, los demandantes, los que en virtud de las mismas hayan de comunicar a la Comunidad la elección de las fechas para que esta pueda proceder al alquiler de las viviendas para los mismos y a acondicionar la vivienda del portero.

Por todo ello se ha de desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia en cuanto entiende conforme a derecho el Acuerdo recurrido.



SEXTO.- DE LAS COSTAS.- Impugna la actora la sentencia recurrida en cuanto que impone las costas a dicha parte cuando a su entender ha sido la conducta de la Comunidad demandada la que ha dado origen al procedimiento pues, las subsanaciones realizadas por la misma respecto a los defectos alegados respecto al punto 2º de los Acuerdos de 7/02/2017, cuya anulación se solicitaba, lo fueron una vez iniciado el procedimiento, por lo que ha sido dicha parte la que ha motivado que se tuviera que impetrar el auxilio judicial.

Pues bien, examinado lo sucedido en el pleito, resulta que tal y como la demandada hizo constar en su contestación a la demanda, los motivos por los que la parte solicitaba la anulabilidad del punto 2º de los Acuerdos de la Comunidad, habían sido subsanados al amparo de lo dispuesto en el art 19.3 de la LPH, tal y como resultaba del Anexo al acta aportado con la contestación y ello, al tratarse de meros defectos formales o de redacción que posibilitaban su corrección hasta la siguiente reunión de la Comunidad.

A la vista de lo expuesto y, no siendo controvertida durante el resto del procedimiento dicha pretensión, al resultar la misma carente de objeto, el procedimiento continuó respecto al resto de las pretensiones esgrimidas por la parte en el procedimiento, siendo la principal y única cuestión controvertida a partir de lo anterior lo relativo al punto 3º del Acuerdo de la Comunidad, por lo que habiéndose desestimado en su integridad dicha pretensión, no cabe sino la imposición de costas a dicha parte de conformidad con lo establecido en el art 394 de la LEC, confirmando en tal sentido lo resuelto en la sentencia de instancia, sin que existan dudas de hecho o razones jurídicas que lleven a no realizar dicho pronunciamiento.

Respecto a las costas de esta apelación y dado que el recurso es desestimado en su integridad se imponen a la parte recurrente, art 398 en relación con el art 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gracia , Dª. Guadalupe , D. Pio , Dª. Juliana y D. Ricardo frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora, dictada en fecha 13 de febrero de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 288/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Las costas del presente recurso se imponen a la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.