Sentencia CIVIL Nº 99/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 344/2019 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178069539

Recurso de apelación 344/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 744/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012034419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012034419

Parte recurrente/Solicitante:

Procurador/a:

Abogado/a:

Parte recurrida: Bruno, Adela, Banco Bilbao Vizcaya Argetaria

Procurador/a: Anna Camps Herreros, Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Pablo Camprubi Garrido, MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 99/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Guillermo Arias Boo Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 2 de marzo de 2021

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 744/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Bruno y Adela contra sentencia de fecha 04/02/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argetaria.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Bruno y Dª Adela, representados por la Procuradora Dª Anna Camps contra BBVA, SA, representada por la Procuradora Dª Eulalia Castellanos Llauger, debo absolver y absuelvo a ésta respecto de las

pretensiones ejercitadas de contrario, imponiéndole a los primeros el pago de las

costas del presente procedimiento'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación, interpuesto por los actores Don Bruno y Doña Adela, se funda en los siguientes motivos: 1) No ha. transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error de vicio en la prestación del consentimiento. 2) La obligación de valorar la concurrencia o no del error en la prestación del consentimiento, cuestión que la sentencia de instancia no trata; y 3) en su caso, la procedencia de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil.

La relación jurídica sustantiva, que se discute en este juicio, deriva del contrato de compra de deuda subordinada, que suscribieron los actores con la entidad CAIXA DE CATALUNYA, en mayo de 2003. En concreto, los actores eran clientes desde hace años de la oficina 0470 de CAIXA DE CATALUNYA sita en Paseo Valldaura, 168-170, la Guineueta, Barcelona, teniendo especial relación de confianza con la empleada Doña Cristina. En el mes de mayo de 2003, con asesoramiento de esta empleada, suscribieron una orden de Obligaciones Subordinadas de la 6ª emisión con vencimiento el día 19 de mayo de 2015, consistente en 10 títulos por importe de 15.000 €(vid. docs. 2, 3 y 4, relativos a los extractos de la cuenta y libreta). Los actores estaban convencidos de que, en cualquier momento, podrían retirar la inversión como si se tratara de un depósito, pues en el momento de la contratación la compra y venta en el mercado secundario se producía en un término de 24 a 72 horas. Por esta razón, pidieron la devolución de la inversión. No obstante, la entidad bancaria les entregó la cantidad de 15.000 €, pero en concepto de un préstamo de 15 de marzo de 2012 (doc. 5 demanda), como único sistema para anticiparlos el pago de la inversión, aunque no está claro que los actores conocieran de forma extensa el contenido de este contrato y sus consecuencias. Posteriormente, en fecha de 9 de julio de 2013 la entidad CATALUNYA BANC, SA se dirigió a estos clientes tanto en relación a la aceptación de la oferta de adquisición de acciones (doc. 7 demanda), como respecto al contrato de préstamo (vid. doc. 6 demanda). Debe tenerse en cuenta que en las condiciones particulares del contrato de préstamo (doc. 5 demanda) consta que se constituye una prenda sobre los títulos de Obligaciones Subordinadas, de los que no podría disponer hasta que no se cancelara la deuda. Por lo tanto, debe partirse de una premisa fáctica importante: el contrato de préstamo de 15 de marzo de 2012 estaba vinculado a la orden de suscripción de deuda subordinada.

Antes de analizar el primero de los motivos del recurso de apelación nos referiremos al concepto de las obligaciones subordinadas, su naturaleza y su regulación legal.

SEGUNDO. - Las obligaciones subordinadas. Naturaleza y regulación legal.

Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez.Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC SA, que integraba varias entidades previamente fusionadas con el nombre de CAIXA CATALUNYA SA, canjeara los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridos por sus clientes por acciones de esta entidad.

De estas consideraciones ya se deduce la obligación - con categoría de deber legal - de la entidad financiera de informar al cliente, así como que desde el momento en que se recomienda a un cliente la adquisición de un determinado producto, por sus expectativas de rentabilidad, y se le indica, aunque sea de forma genérica, la inversión adecuada, se está asesorando al cliente.

TERCERO. - La cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad.

Alega la parte apelante, como primer motivo del recurso, que la acción de nulidad relativa no ha caducado, como lo acordó la sentencia de instancia, ya que la aceptación de oferta de adquisición de acciones data del día 9 de julio de 2013 (vid. doc. 7 demanda) y la demanda se presentó el día 7 de julio de 2013, no el 11 de julio de 2017; asimismo considera que el plazo de caducidad no debe computarse desde el mes de junio de 2013, como hace la sentencia apelada, al considerar como dies a quola oferta de adquisiciones de acciones, pues la Resolución del FROB se dictó en fecha de 7 de junio de 2013 y se publicó en el BOE del 11 de junio de 2013, aunque en esta fecha aún no se había consumado el negocio, que es la fecha determinante del dies a quo, como indicaremos más adelante. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Pues bien, tanto a las participaciones preferentes como a las obligaciones subordinadas (y productos similares o con características de carácter contractual complejo) debe aplicarse el mismo criterio que se aplica a los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil'.

Este criterio ha sido recogido, reiterado y matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014, que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003, declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Este criterio lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia posterior, en la que ha perfilado las cuestiones relativas al tiempo del cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 44/2018, de 30 de enero, en su fundamento jurídico, citando la de 12 de enero de 2015, declaró: "' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejerciciodela acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'".

Actualmente el Tribunal Supremo ha perfilado y ampliado el cómputo de la caducidad en las sentencias 3/2019, de 8 de enero, 722/2018, de 19 de diciembre, 695/2018, de 11 de diciembre, 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre, entre otras. En concreto, en la sentencia 3/2019, de 8 de enero, en su fundamento jurídico segundo, al tratar de un contrato de Swap, ha declarado: " 1.-En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores ( 202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 3309/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap".

Esta doctrina es aplicable también, como ya hemos indicado en varias resoluciones de esta Sección a las inversiones en productos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pues debe entenderse que, al tratase de unos contratos de tracto sucesivo, el dies a quo del ejercicio de la acción de anulabilidad es a partir de la consumación del contrato, que se produce en la fecha del canje de las acciones. En el presente caso, como se ha indicado, es cierto que la Resolución del FROB data del día 7 de junio de 2013, si bien no se publicó en el BOE hasta el día 11 de junio del citado año. Ahora bien, ésta no es la fecha del dies a quo, pues el cómputo del plazo de caducidad no se efectúa desde el día del conocimiento de la disminución del valor de las obligaciones subordinadas, sino desde la fecha de la consumación del contrato, que se identifica con la del canje de los títulos de deuda subordinada por acciones. En efecto, como se observa del contenido del doc. 7 de la demanda, el día en que se materializó la aceptación de la oferta de adquisición de acciones fue el 9 de julio de 2013, dándose la circunstancia de que el importe de devolución, que debería ser de 15.000 €, sólo se les entregó el importe de 11.633,60 €, pues como la entidad prestamista consideraba, según sus cálculos, que se le adeudaba la suma de 3.360,87 €, no les entregó el precio del valor total de las acciones. En todo caso, el dies a quo debe datarse en la fecha de 9 de julio de 2013, no en el mes de junio como se indica de forma genérica por la sentencia. Por otro lado, no se presentó el día 11 de julio de 2017, sino el día 7 de julio de 2017 (vid. justificante de presentación, adjunto como doc. 1 del recurso). En concreto, en el escrito de presentación telemática consta que se presentó el día 7 de julio de 2017, a las 14,12 horas (pp. 182, margen derecho). Por lo tanto, como el dies a quo era el 9 de julio de 2013, la acción de nulidad relativa, no ha caducado en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil.

CUARTO. - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007. Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993, 21 mayo 1997, 30 septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'. Es obvio que, en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos productos, apenas conocidos por los consumidores que acudían al mercado secundario, corresponde a la entidad encargada de la comercialización y venta de las obligaciones subordinadas, acreditar que se dio la información suficiente y relevante de estos productos, sin que la circunstancia que se practicar el test de conveniencia, aunque no el de idoneidad, sea determinante para apreciar que el cliente conociera el producto contratado.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En cuanto a la exigencia de cumplir con el deber de información clara en el momento de formalización de los contratos de este tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre, en su fundamento jurídico cuarto, ha declarado: " 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 722/2016, de 19 de diciembre).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede

apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".

En el presente caso, de los documentos aportados por la parte actora y de las declaraciones del actor Don Bruno y los testigos Cristina y Don Landelino se deduce que los actores no conocían con exactitud el producto que contrataban, dado el perfil conservador de los mismos. Debe tenerse en cuenta que el Sr. Bruno era cliente de la entidad desde los años cuarenta y solía confiar en las recomendaciones de los empleados de la sucursal. En el acto del juicio el Sr. Bruno manifestó que 'la contratación en el año 2003 surgió de una conversación con la empleada, quien le comentó que su madre también tenía. Como resulta que su suegra quería invertir, puse algún dinero. Me dijo que era una buena inversión'. El actor también se refirió a las gestiones para recuperar la inversión, especificando que 'en el año 2012 contratamos un préstamo, pero entendimos que era un recibí. Nosotros queríamos que nos devolvieran los 15.000 € y la Sra. Cristina me dijo que los pidiera por escrito; lo remití y me llamaron diciendo que ya los tenía; fui a la Caja, firmé y los cobré. Yo pensé que esto era la devolución de los 15.000 € y se los entregué a la familia de mi suegra'.

Por otro lado, la testigo Cristina se refirió al perfil conservador de los clientes, a la suscripción del contrato y al préstamo posterior, que la entidad concedía a sus clientes en condiciones favorables. En concreto, la testigo declaro: " eran clientes de perfil conservador. No sabía si tenía experiencia de mercado de valores. Ahora bien, a todos los clientes de perfil conservador les decían que era una buena inversión y con garantías, sin riesgo. Más tarde, el Banco de España cambió la normativa, pero antes nuestra entidad nos había dicho que eran títulos seguros. Recuerdo que él quería recuperar su dinero. En la época en que se cerró el mercado y no se podían devolver las inversiones, la entidad ofrecía un préstamo de bajo interés y coste a los clientes a quienes no se les podían devolver las inversiones". También se refirió a la imposibilidad de vender la deuda subordinada, indicando que 'al principio se devolvía el dinero entre 24 y 72 horas, pero cuando se produjo el cierre del mercando secundario era imposible', agregando que 'él pedía la devolución del dinero, por lo que le dije que hiciera una queja para reclamar el dinero, y les ofrecí un préstamo, siguiendo las directrices de la entidad'.

En tercer lugar, el testigo Don Landelino, que también fue empleado de la referida entidad, manifestó que 'a los clientes se les explicaba que el producto era como un depósito a plazo fijo, del que se podía disponer en cualquier momento; y que se podía vender en el mercando secundario; que era un producto seguro. Tenía una buena rentabilidad y no había penalización. Estos clientes no tenían conocimientos financieros; eran afines a la oficina desde hacía años. Ellos confiaban con los empleados. No se les informó del riesgo de la deuda subordinada, pues a los empleados de la oficina tampoco se nos informó de que pudiera haber un riesgo'. Pues bien, si relacionamos las declaraciones de los testigos con la las manifestaciones del actor Sr. Bruno, es evidente que los clientes no tenían conocimiento del producto que contrataban, ni que la entidad bancaria facilitara una información completa y detallada del producto, ni menos que se informara de los posibles efectos negativos en caso de falta de amortización de los títulos como acaeció en el presente caso. Por lo tanto, es obvio que los actores contrataron con un vicio de error esencial invalidante del consentimiento, lo que implica la anulabilidad del producto contratado. Por otro lado, la declaración de nulidad relativa de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas también debe afectar al contrato de préstamo de 15 de marzo de 2012, pues no sólo está vinculado por la prenda constituida sobre los títulos de deuda subordinada, sino también por ser una consecuencia de la imposibilidad de devolución de la inversión cuando lo solicitaron los actores. En todo caso, debe indicarse que la estimación íntegra de la demanda no contendrá un pronunciamiento condenatorio de una cantidad determinada, ya que la parte actora únicamente ha pedido la declaración de nulidad de la deuda subordinada y del contrato de préstamo con la recíproca restitución de las cantidades, sin perjuicio de que en fase de ejecución de sentencia se determina el importe de la cuantía que deba satisfacer la entidad bancaria. En conclusión, se estima el recurso de apelación interpuesto por los actores Don Bruno y DOÑA Adela contra la sentencia de 4 de febrero de 2019, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona, revocándose la misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por los actores contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y, por lo tanto, procede declarar la nulidad de la Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas de mayo de 2003 y la nulidad del contrato de préstamo de 15 de marzo de 2012, condenando a la entidad financiera a la restitución del importe de la inversión, aplicándose los intereses legales devengados desde la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas; y la actora deberá devolver asimismo los rendimientos y los intereses legales de los rendimientos producidos desde las fechas de sus respectivos pagos, lo que deberá de liquidarse en ejecución de Sentencia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil.

CUARTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por los actores Don Bruno y DOÑA Adela contra la sentencia de 4 de febrero de 2019, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de estimaríntegramentela demanda interpuesta por los actores contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y, en consecuencia, se declarala nulidad de la Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas de mayo de 2003 y la nulidad del contrato de préstamo de 15 de marzo de 2012, condenandoa la entidad financiera a la restitución del importe de la inversión, aplicándose los intereses legales devengados desde la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas; y la actora deberá devolver asimismo los rendimientos y los intereses legales de los rendimientos producidos desde las fechas de sus respectivos pagos, lo que deberá de liquidarse en ejecución de Sentencia

Se condena a la parte demandada al pagode las costas causadas en primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).