Sentencia CIVIL Nº 99/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 374/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000099/2021

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 736 de 2019, Rollo de Sala núm. 374 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de Dª Carmela, D. Matías y Dª Constanza, contra Banco Santander S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Banco Santander S.A., representado por la Procuradora Sra. Balén Bajo Fuente y defendido por el Letrado Sr. Guillermo Morales López; y apelada la parte codemandada; Dª Carmela, D. Matías y Dª Constanza, representados por la Procuradora Sra. Virginia Montes Guerra y defendidos por el Letrado Sr. Juan Madrazo Leal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de febrero de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora Sra. MONTES GUERRA en nombre y representación de Carmela, Constanza Y Matías frente a BANCO SANTANDER S.A. representada por la procuradora Sra. BAJO FUENTE debo:

-declarar la nulidad del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 07-21 celebrado en julio de 2.011 entre el Banco Popular Español, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.) y Dña. Carmela y D. Samuel.

-condenar a la demandada al pago a los actores de 105.000 €más los intereses legales que se devenguen desde el 29 de julio de 2.011, debiendo descontarse los intereses brutos percibidos por los actores que ascienden a 48.328,82 € junto con sus intereses desde la fecha de cada pago conforme al cuadro que consta en el hecho decimotercero de la demanda junto con sus intereses desde la fecha de cada pago.

-condenar a la demandada al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por Dª Carmela y Dª Constanza se presentó demanda en la que se pretendía, en relación con la adquisición en el mes de julio de 2011 de 105 títulos del producto denominado 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 07-21, por importe total de 105.000 euros, la ( 1 ) nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, con la subsiguiente restitución de la suma entregada y los intereses legales desde el 29 de julio de 2011, con la obligación restitutoria también de su mandante a que hizo mención; ( 2 ) de forma subsidiaria condene a la entidad demandada, por los daños y perjuicios causados, a la cantidad de 56.671, 18 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2. La parte demandada formuló contestación formulando oposición e interesando la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 5 de Santander de 28 de febrero de 2020 estima íntegramente la demanda en su petición principal y declara la nulidad del contrato de adquisición del instrumento financiero relatado y las consecuencias en el orden restitutorio. Impuso las costas procesales a la parte demandada.

4. La entidad demandada interpone recurso de apelación en la que, en esencia, tras denunciar el error en la valoración de la prueba cometido por el juez de instancia y la incorrecta aplicación de las normas jurídicas insiste esencialmente en las consideraciones expuestas en la contestación a la demanda.

En particular, y en resumen, sostiene su recurso sobre tres argumentos esenciales: ( i ) caducidad de la acción de nulidad ( art. 1.301 CC ), por considerar que el día inicial del cómputo de cuatro años debe coincidir con el día de la compra; ( ii ) existencia de un consentimiento eficaz y no viciado por la oportuna información precontractual y poscontractual ofrecida; ( iii ) incompatibilidad del instrumento de resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A. -acordado por decisión de la Junta Única de Resolución ( JUR ) y del FROB de 7 de junio de 2017- y sus efectos en aplicación de la Directiva 2014/59 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, con la acción de anulabilidad ahora ejercitada o con la legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar la acción.

5. La parte actora formula oposición al recurso e interesa su íntegra desestimación, contestando de forma singular y precisa a que cada alegación en que se funda el recurso de apelación.

6. Se razonará por el tribunal, por su orden, sobre los motivos del recurso.

TERCERO: Caducidad de la acción de nulidad por error/vicio en el consentimiento ( art. 1.301 CC ).

1. La doctrina aplicable del TS -sobre la base del art. 1301 CC, que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 -sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2017, entre otras muchas- al destacar literalmente que

"Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.'.

2. Siguiendo con tal doctrina, la STS nº 337/2020, de 22 de junio, recuerda que

"Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida.

Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en octubre anterior, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.".

3. La sentencia nº 108/2019, de 25 febrero, de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria resuelve la misma cuestión que hoy se vuelve a traer a debate, sobre la base de considerar que la consumación no se puede tenerse por producida antes del instante en que se acordó la conversión de las obligaciones por decisión de la JUR y ejecución del FROB de 7 de junio de 2017.

Efectivamente, también aquí el contrato de adquisición de las 'Obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07-21' se produjo el 18 de julio de 2011, con fecha de vencimiento a los diez años ( julio de 2021 ), pero sufrieron su conversión en acciones por decisión ajena derivada del instrumento de resolución aplicado a la entidad Banco Popular Español, S.A.. Y, por tanto, la consumación no puede ser apreciada antes de dicho instante, que coincide por tanto con el día inicial de cómputo de la acción de caducidad.

En consecuencia, ni el inicio del plazo del art. 1301 CC puede ser retrotraído a una fecha anterior por la mera comunicación de unos estados contables o financieros por la información fiscal apropiada que, por otro lado, no ha justificado siquiera la parte demandada su recepción por el destinatario, ni, en fin, pudiera esta eventualidad neutralizar la doctrina adecuada sobre el nacimiento del plazo sobre la base de la consumación contractual y su conocimiento.

Se confirma en consecuencia la decisión alcanzada por el juez de instancia, pues entre la fecha de la conversión ( 7 de junio de 2017 y la fecha de presentación de la demanda ( 3 de julio de 2019 ), no se había superado el plazo legal de caducidad de cuatro años.

CUARTO: Nulidad por la existencia de un vicio en el consentimiento por error. Los deberes de información exigibles a la entidad de inversión.

1. Los actores adquirieron un producto financiero denominado 'Obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07-21' el 18 de julio de 2011, sujeto por tanto en su aplicación a la disciplina de la Ley 47/2007, de reforma de la Ley de Mercado de Valores para su adaptación a la Directiva Mifid.

Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios. Al contrario de las participaciones preferentes, las obligaciones subordinadas suelen tener -como aquí ocurre- fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.

2. El producto contratado no solo era complejo, a los efectos legales, sino también arriesgado.

Según el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados.

Al contrario, como es lógico deducir, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores, como lo son las obligaciones subordinadas.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

3. Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley de Mercado de Valores, tras la reforma por la Ley 47/2007 ( arts. 78 bis y 79 ter ), lo hace entre clientes profesionales y minoristas. El minorista es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no neutraliza la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor ( y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril ). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

4. En el caso, existió servicio de asesoramiento proporcionado por la entidad bancaria. La labor no se limitó a la 'Mera Ejecución' (Art. 79 bis 8), es decir, a la simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión dada por el cliente, sino que existió servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79 bis 6 LMV ), que se produce cuando la entidad financiera le asesore, puntual o regularmente, sobre la inversión en determinados instrumentos o productos, como aquí claramente ha ocurrido.

Como se afirman, a mero título de ejemplo, las sentencias del TS de 26 de febrero y 17 de junio de 2016,

" para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.".

El ofrecimiento del banco integra una prueba de la labor de asesoramiento, que es muy distinto a que su conocimiento y percepción lo adquiera el cliente por servirse de los canales genéricos de distribución o difusión que pueda utilizar el banco para la captación de clientela en esta clase de productos.

En definitiva, como indicó la STJUE 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53), de tal forma que la valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE, que pone el acento en que la existencia de una recomendación personal en consideración a las circunstancias personales del cliente, por lo que carece de tal carácter la recomendación que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

5. La Sala considera que, existiendo labor de asesoramiento en la contratación de un producto complejo con los efectos jurídicos antes indicados que imponen un alto estándar de información y documentación, es obligado legalmente realizar el test de idoneidadprevisto en la ley de acuerdo al art. 79 bis.6 y 7 LMV.

En el presente caso, no se hizo.

La realización de un test de idoneidad impone la necesidad de que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Cuestión distinta es el efecto del incumplimiento u omisión de los test preceptivos. Y aquí, como es bien sabido, el efecto no es vincular el incumplimiento con la nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa, sino introducir una presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos.

6. La jurisprudencia es insistente ( por todas, las sentencias del TS de 10 de septiembre y 12 de enero de 2015 ), al declarar que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que las entidades de crédito tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información ( art. 79 bis LMV). La entidad debe ' mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64.

7. La Sala muestra su conformidad con la apreciación del juez de instancia sobre la existencia de un déficit de información que implicó un error en el consentimiento de los actores. En tal sentido:

( i ) no existió una debida y legal evaluación de los actores -la actora Dª Carmela y su fallecido esposo D. Samuel, del que trae causa la coactora Dª Constanza-, pues, como se ha dicho, se omitió el test preceptivo de idoneidad y ni siquiera se hizo el de conveniencia;

( ii) los compradores eran clientes minoristas -suscriptores de imposiciones a plazo fijo o de un fondo de inversión garantizado, como se evidencia de los documentos nº 13 y 14 aportados con la demanda- ajenos a un práctica inversora habitual en productos financieros de riesgo y carentes -otra circunstancia no se acreditado- de una mínima formación en materia financiera;

( iii) la orden de compra de las obligaciones ( documento nº 16 de la demanda ) de 18 de julio de 2017 es manifiestamente insuficiente, en su literalidad, para que los actores pudieran representarse la naturaleza y los riesgos de la operación, pues toda su información, mediante un apartado estandarizado, se remite al tríptico informativo cuando no al folleto informativo de la emisión registrado en la CNMV;

( iv ) aunque se presenta el contenido del tríptico informativo firmado por los compradores ( documento nº 17 de la demanda ), junto con dos documentos de aparente redacción seriada ( documento nº 19 y 20 ) en el que afirman que se les ha realizado un test de conveniencia -inadecuado, al ser necesario el del idoneidad, y en todo caso inexistente en el proceso- y que han recibido información sobre su naturaleza y riesgos, en modo alguno puede concluirse que ello sucedió en la realidad con mínimas garantías de cognoscibilidad, pues la información que incorporan, por su carácter estereotipado y extenso y por la ausencia de un indicación clara, resaltada, destacada y no enmascarada, resulta insuficiente a tales efectos; sin que, en fin, los riegos de pérdida, total o parcial, de la inversión y de las circunstancias de que depende y de la identificación de operadores económicos a los que se asocia el riesgo, haya sido suplida por el asesoramiento prestado por la empleada de la entidad bancaria que comercializó la operación y que declaró como testigo, Dª Montserrat, ni por la documentación que la demandada aporta relativas a la publicidad general de la emisión registrada en la CNMV o el contenido de los resultados trimestrales que se aportan ( documentos 15 a 44 de la contestación );

En consecuencia, la decisión que se adopta está muy influida, en definitiva, por los tres aspectos previos tratados: la condición de minoristas, la existencia de una labor de asesoramiento y la omisión del test preceptivo de idoneidad, realmente de cualquier valoración.

El error en que incurrió la parte actora supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato. El error fue esencial, puesto que ha afectado al conocimiento fundado del desenvolvimiento del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información anticipada imputable a la entidad bancaria; y excusable, pues confió la parte actora en la entidad de servicios de inversión y en que no le omitiera información sobre ninguna cuestión relevante

QUINTO: Efectos de la resolución acordada del Banco Popular Español, S.A.

1. No puede afirmarse, como alega inicialmente la parte recurrida, que la inclusión de las alegaciones sobre incompatibilidad de la acción ejercitada y la aplicación del instrumento de resolución del Banco Popular Español, SA., acordado por decisión de la Junta Única de Resolución y del FROB de 7 de junio de 2017, en aplicación de la Directiva 2014/59 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, suponga una innovación no tolerable en el ámbito de la segunda instancia que impide su valoración y consideración.

Dos son las razones:

( i ) se produce una innovación no tolerable en el ámbito de la segunda instancia cuando el recurso se separa de los hechos jurídicamente relevantes que han sido introducidos en la primera, pues aunque el artículo 456.1 de la L.E.C. otorga plenas facultades en el recurso de apelación, el enjuiciamiento queda restringido a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, atendiendo al mismo material aportado en la instancia, sin que se puedan introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos, sobre los que no se suscitó debate ( siguiendo el el principio ' pendente apellatione nihil innovetur', que implica que en la segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia);

( ii ) sin embargo, en la contestación a la demanda, en su hecho primero, se sintetizan 'los hechos y las razones por los que la demanda debe ser desestimada', expresando concretamente en su apartados 7, 8 y 9 el proceso de resolución seguido -que luego se prolonga en los apartados 10 a 14- y, especialmente, en el hecho sexto, las consecuencias generales y concretas que produjo la resolución acordada en los instrumentos de capital adicional de nivel 2 ( obligaciones subordinadas ) y, en fin, la imposibilidad de trasladar al Banco Santander, S.A., por aplicación, entre otras, del art. 37.2 de la Ley 11/2015, ninguna responsabilidad u obligación derivada de la adquisición y tenencia de los pasivos afectados.

La cuestión, por tanto, resulta introducida y discutida desde un inicio y por afectar a la legitimación constituye una cuestión apreciable de oficio en cuanto que determina la posición o condición objetiva de un parte en conexión con la relación material objeto del pleito, y, por tanto, una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Por ello, como nos recuerda la reciente STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero, la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

2. La Junta Única de Resolución, ( en adelante, JUR ) el 6 de junio de 2017, tras considerar que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento ( UE ) Nº 806/2014, de 15 de julio decide ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma'. Considera que el Banco Popular Español, S.A., 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

La JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( en adelante, FROB ) para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve

"Primero. reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 &€ ) a 0 &€ mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 8364;), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 &€ ) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000&€ ), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1 .e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.".

3. Las obligaciones subordinadas -instrumentos de capital de nivel 2- de la parte actora, por mor del previo aumento de capital, fueron convertidas en acciones de nueva emisión que fueron a la vez transmitidas al Banco Santander, S.A., perdiendo definitivamente sus títulos originarios sin que recibiera por canje otros aun de distinta naturaleza, como era el propósito anunciado de la aplicación del instrumento de resolución. La parte recurrente recurrida hace mención a este instrumento concreto en sus alegaciones ( págs. 29 y ss. ).

A estos efectos de pérdida de titularidad para absorber las pérdidas necesarias para cumplir con los objetivos del proceso de resolución, se produce una asimilación entre las medidas de amortización y conversión, aun siendo distintas, en relación con los titulares de acciones o de instrumentos de capital de nivel 1 y 2.

Así se indica en la resolución del FROB en sus antecedentes de hecho ( " De esta manera, el dispositivo de resolución establece los detalles de los instrumentos de resolución que deberán aplicarse a Banco Popular, que consisten en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución", apartado Tercero ) o en sus fundamentos de derecho segundo, cuarto párrafo ( "Con el esquema de resolución adoptado por la JUR, se pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Así lo establecen tanto el artículo 15 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio , como el art. 4 de la Ley 11/2015 , y el artículo 34 de la Directiva 2014/59/UE , de referencia para la JUR en la medida en que a dicha Directiva se remite el Reglamento citado. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores.",y sexto a octavo ( " En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución.De conformidad con los principios expuestos, en cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , y los artículos 37.2 , 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB deberá realizar la amortización o conversión de los instrumentos de capital en combinación, en este caso, con el instrumento de resolución consistente en la venta de la entidad. Así, los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 deberán asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio.").

Y, en fin, en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero, letra d), cuando explica el simultáneo acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente para la conversión de los instrumentos de capital nivel 2 en acciones, indica que tiene por objeto permitir "(..) la ejecución de la venta de la entidad, a que posteriormente se hará referencia, al constituir las acciones resultantes de la conversión el objeto de la transmisión. En este caso, al no existir accionistas en la sociedad y procederse a continuación a la venta de la totalidad de las acciones no es necesario aplicar ninguna fórmula de conversión pudiendo acordarse emitir nuevas acciones a un tipo de emisión unitario de 1 euro".

4. La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, ha sido traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, y si las dos primera normas constituyen el fundamento de la decisión de la JUR, la tercera completa el fundamento de la resolución del FROB. Con una coincidencia clave entre las tres normas: sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores -es decir, los titulares de instrumentos de capital- de las entidades deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, en línea con la Directiva ( preámbulo y arts. 34.1.a), 38.13 y 60.2.b y c ) y el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014 ( art. 15.1 y 18, entre otros ), indica literalmente en su Preámbulo -que sirve para definir el propósito del legislador- que

"(..) la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera".

De suerte, como se explica al definir el cuarto principio que sustenta la ley, que

"(..) los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

Y continúa señalando que

"Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés "bail in", que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad", pero siempre, en fin, tomando en consideración la especial protección de los depósitos bancarios, pues en caso de recapitalización interna, estos serán los últimos créditos que pueden verse afectados, además de quedar cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

En línea con estos principios, interesa destacar ahora, como mención relevante, que el art. 25.8 de la Ley indica que sin perjuicio de las reglas sobre salvaguarda al aplicarse alguno de los instrumentos de resolución previstos en el precepto, " los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos".

Ejemplo de lo cual es el régimen de amortización y conversión de los instrumentos de capital impuesta que tiene su fundamento en el art. 39.2.b), norma más especial, para el supuesto de autos, que la del art. 37 en cuanto que tiene como presupuesto, con un fundamento y con unos efectos comunes, tanto la amortización como la conversión del principal de los instrumentos de capital, a pesar de la distinción que con buena visión pero sin suerte pretende hacer en su oposición al recurso la parte actora. Indica que,

"2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

a) La reducción del principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo para compensar a los acreedores previsto en el artículo 36.5.

b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.(..)

c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de los previsto en el apartado 3.".

5. La Ley 9/2012, de 14 de noviembre de 2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fue el antecedente de la actual Ley 11/2015, de 18 de junio. La nueva norma, que ha derogado expresamente la anterior, predica con mayor intensidad la necesidad de garantizar una mayor absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad, de un lado, y a otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos ( Preámbulo, apartado II, penúltimo párrafo), del otro.

En el caso del procedimiento el instrumento de resolución aplicado fue el de la venta del negocio (art. 25) en su modalidad de venta de sus acciones (art. 26.1.A) en conjunción con el de recapitalización interna (arts. 25.2 y 40 y ss.), desarrollado junto con la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital (art. 38) practicada de acuerdo con las reglas de prelación establecidas en el art. 39, de las que resulta que, en primer lugar, se amortizarán los instrumentos de capital ordinario (en igual sentido arts. 48 y 60 de la Directiva).

6. En la reunión no jurisdiccional de unificación de criterios de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria, celebrada en el pasado 20 de febrero de 2020, se adoptaron los siguientes acuerdos:

" a) Como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha amparada en la Directiva 2014/59/UE, en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, no reconocemos un deber de resarcir a cargo del Banco Santander, S.A. a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, S.A., tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños ( sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL 4/2015 , o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de los deberes de información.b) Carecen de acción de nulidad ( art. 1301 CC ) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017.".

Resulta evidente la existencia de una identidad de razón entre el contenido de dicho acuerdo, inicialmente adoptado en relación con los titulares de acciones de la entidad, y las circunstancias y presupuestos del actual proceso, mutando la condición de accionistas por acreedores de los hoy actores en su condición de titulares de instrumentos de capital nivel 2.

La consecuencia que en el acuerdo se predica, como ya ha sido sostenido, se extiende tanto a la acción de anulabilidad ejercitada de forma principal como a la del resarcimiento del daño por incorrecta información precontractual ( art. 1.101 CC ) que se postula con carácter subsidiario en la demanda.

7. Con el acuerdo de unificación de criterios expuesto se significa el parecer de esta Audiencia en orden a negar la legitimación activa, por imposibilidad restitutoria derivada de la conversión de los títulos sin recibir otros en canje o un eventual equivalente antes de presentarse la demanda cuando se ha aplicado por la autoridad de resolución el mecanismo de recapitalización interna, por lo que resulta de aplicación el artículo 1308 del Código Civil, según el cual " mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba".

Esta situación no entendemos que contradiga la jurisprudencia ( por todas, las SSTS 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/20 17, de 14 de diciembre; 51/201 8, de 31 de enero; o 139/20 18, de 7 de marzo ) que al abordar el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) concluye considerando que, con fundamento en el art. 1307 CC, la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. En este caso, al contrario, los títulos de la actora se extinguieron antes del ejercicio de su acción, con carácter permanente y sin subsistir obligación derivada de la aplicación del instrumento de resolución ( art. 39 Ley 11/2015 ) de manera que la cosa debe entenderse definitivamente perdida sin que existe equivalente que se pueda restituir.

8. A los argumentos señalados deben añadirse otros que expresamente se indican, entre otras, en las sentencias de la AP Asturias, Sección 4ª, de 24 de noviembre de 2020, Sección 6ª, de 25 de febrero, 24 de abril y 30 de noviembre de 2020, y Sección 7ª, de 9 de marzo de 2020, y que expresamente inciden en considerar que para entender el alcance de las medidas debe partirse de la Directiva 59/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ya citada, que menciona especialmente en su exposición de motivos al instrumento de recapitalización interna ( "bail in") que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y que en lo que diverge del régimen previo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, es precisamente en garantizar este resultado otorgando una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos.

Y si bien, en este contexto y por lo que importa al supuesto del recurso sobre el que incide en sus alegaciones la parte recurrida, el art. 64 de la Directiva 59/2014, expresa en su apartado cuarto que las facultades del apartado 1.d) y 3.b) - las que prevén la subrogación del adquirente en la posición jurídica de la entidad objeto de resolución- no afectarán " a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma", debe ser ello puesto en relación con las condiciones para su ejercicio previstas en los artículos 69, 70 y 71.

En particular, el art. 71 fija la competencia para suspender los derechos de rescisión que pudiera tener cualquier parte de un contrato celebrado con una entidad objeto de resolución. Fija inicialmente un límite temporal a esa suspensión -a partir de la publicación del anuncio contemplado en el artículo 83, apartado 4, hasta la media noche del día siguiente al de su publicación que sea hábil en el Estado miembro en el que esté establecida la autoridad de resolución de dicha entidad-, pero el apartado 4, sensu contrario, dispone que ese derecho de rescisión no puede ejercerse: 1º) si los derechos pasivos cubiertos por el contrato han sido transmitidos a otra entidad. 2º) si los derechos pasivos cubiertos por el contrato han sido sometidos al proceso de amortización o conversión, al aplicarse el instrumento de recapitalización interna, de conformidad con el artículo 43 apartado 2 a).

Y además su apartado 5 indica que

"Cuando una autoridad de resolución utilice la competencia contemplada en el apartado 1 o 2 del presente artículo de suspender los derechos de rescisión y no haya efectuado la notificación contemplada en el apartado 4 del presente artículo, tales derechos podrán ejercerse una vez expire el período de suspensión, de conformidad con el art. 68, en las condiciones que se exponen a continuación:

a) si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto de ejecución por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente;

b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el art. 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado 1.".

Como explica la SAP Asturias ( 4ª ) de 24 de noviembre de 2020, " Es así que el último apartado transcrito rebasa el ámbito temporal que a priori podría esperarse del encabezamiento del artículo y, en nuestra opinión, veda el posterior ejercicio de la acción de nulidad cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna amortizando el título valor correspondiente, como fue el caso, según expondremos más tarde."

La Directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 11/2015, de 18 de junio, adquiriendo ahora relevancia el contenido de sus arts. 37 y 39, cuyo contenido ha sido incorporado en otro pasaje de esta resolución. Los acuerdos adoptados tiene carácter de acto administrativo según establecen los artículos 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de suerte que como se deriva del art. 65.1 el acuerdo es inmediatamente eficaz desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, más allá de los propiamente exigidos en la propia Ley 11/2015 y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente.

Conlleva esta circunstancia que mientras el instrumento aplicado no devenga ineficaz por declaración de la jurisdicción contencioso-administrativa, las acciones y los instrumentos de capital del Banco Popular Español deben entenderse extinguidos, ya antes de que se presentara la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

9. Por último, los argumentos ya exteriorizados en esta resolución son expresivos de la decisión de desestimar la acción de resarcimiento del daño. Tras analizar la normativa, principios y razones, pese a los distintos ámbitos a los que se refieren la Ley 11/2015 y Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ( TRLMV ) y su falta aparente de armonía, consideramos que debe primar por razones de especialidad las previsiones de la ley 11/15 como norma que contempla un supuesto muy particular -resolución de entidades de crédito- relativos a las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión.

La Sala, aunque entienda que no resuelve el mismo conflicto ni la misma colisión de normas que constituye el objeto actual del recurso y, por tanto, no sirve como fundamento final para la resolución, no desconoce el contenido de la STJUE, Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2013 -asunto C-174/2012-, que resolvió la cuestión prejudicial relativa a la coordinación entre la Directivas 77/91/CEE "Segunda Directiva>, Directiva 2003/6/CE 'Abuso del mercado', Directiva 2003/71/CE 'Directiva folleto' y Directiva 2004/109/CE 'Directiva transparencia' y Directiva 2009/101/CE, ni el contenido de la STS, Pleno, nº 23/2016, de 3 de febrero -que en aplicación de la anterior doctrina resolvió sobre la nulidad de una orden de compra de acciones de Bankia por error en el consentimiento y en que el concurrían graves inexactitudes en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción-, pues los supuestos en conflicto son distintos, ya que entonces se trató entonces de armonizar la normativa del mercado de valores sobre responsabilidad por la veracidad del folleto y la societaria; por consiguiente, ajena y dispar a la singularidad del caso en que la entidad fue sometida a un instrumento de resolución en aplicación de la ley 11/2015, que creemos debe primar en el presente caso.

Es relevante destacar que la absorción de pérdidas que en la antigua ley 9/2012 alcanzaba únicamente hasta la denominada deuda subordinada, a través de los instrumentos de gestión de híbridos, afecta con la nueva ley a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección a los depositantes. Por consiguiente, en aquellos aspectos en los que las leyes citadas ( Ley 9/2012 y Ley 1172015 ) divergen son para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, y otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos.

La pérdida de las obligaciones derivada de la conversión acordada, sin canje ni derecho a indemnización; la falta de subsistencia de obligación alguna respecto al importe del instrumento, salvo que se trate de obligaciones ya devengadas, entendiendo por tales las nacidas y exigibles -por tanto, distintas en principio a las nacidas precisamente por efecto de la intervención de la JUR, al que se anuda el daño sufrido que permitiría la acción de resarcimiento-; la falta de reconocimiento de ningún derecho sobre los activos y pasivos transferidos ( art. 25 ), constituyen elementos -añadidos a los razonamientos anteriores- para entender que resulta incompatible con el reconocimiento definitivo de una indemnización por daños, pues en tal caso decaería el propósito del legislador el nuevo régimen de resolución de las entidades de crédito. Todo ello, en fin, sin perjuicio de las acciones penales, civiles por responsabilidad de los administradores sociales o administrativas que resulten de aplicación.

10. Por todas las razones expuestas, no es posible en definitiva estimar las acciones principal o subsidiaria ejercitadas, por lo que el recurso debe estimarse revocando con ello la sentencia de primera instancia.

QUINTO: Costas procesales.

1. Estimado el recurso, no ha lugar a imponer las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

2. Aunque la demanda haya sido desestimada, tanto en su acción principal como subsidiaria, no somos ajenos a la controversia jurídica que la materia objeto de debate suscita y que incluso ha provocado el planteamiento de una cuestión prejudicial de derecho comunitario por la Audiencia Provincia de A Coruña, Sección Cuarta, en virtud de su auto de 28 de julio de 2020 ( registrada por el TJUE como el asunto C-410/20 ) con fundamento en la combinación del art. 43 LEC y el art. 267 TFUE. Por ello, estimando la existencia cierta de dudas de derecho, se impone atenuar el principio del vencimiento en aplicación del art. 394.1 LEC para las costas de la primera instancia, acordando en consecuencia su no imposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de Santander de 28 de febrero de 2020, que revocamos.

2º.- Se desestima la demanda presentada por Dª Carmela y Dª Constanza, sin imponer las costas procesales de la primera instancia.

3º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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