Sentencia CIVIL Nº 99/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2927/2019 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 SEVILLA

ROLLO DE APELACION Nº 2927/19

AUTOS Nº 1772/17

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a diecinueve de Febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1772/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, promovidos por la entidad Juan Miguel Bejar Ramos, S.L., representada por la Procuradora Doña Elena Sánchez Delgado, contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Don Ignacio Valduarteles Joya; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas parte contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14 de Noviembre de 2018.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que desestimando la demanda formulada por la entidad JUAN MIGUEL BEJAR RAMOS, S.L., representada por la Procuradora Dña. Elena Sánchez Delgado, contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por ambas partes, y admitido que les fueron dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado para ello, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Herrera Tagua.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Elena Sánchez Delgado, en nombre y representación de la entidad Juan Miguel Bejar Ramos, S.L., se presentó demanda contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo, por importe de 3,75%, inserta en la escritura de compraventa y subrogación formalizada con fecha 14 de octubre de 2.008, préstamo que se formalizó entre la demandada y la entidad vendedora, la entidad Solana de la Bernalda, S.L., mediante escritura formalizada con fecha 8 de marzo de 2.007. Asimismo, interesaba la devolución de las cantidades satisfecha en aplicación de la citada cláusula. La entidad demandada se opuso, al considerar que la actora había actuado en su condición de empresaria y, en todo caso, la cláusula era válida. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó al demanda, contra la que interpusieron recursos de apelación ambas partes.

SEGUNDO.-En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de los recurrentes en sus escritos de formalización de los recursos, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)'.

Sobre la base de estas premisas, por lo que respecta al recurso de la parte actora, admite y acepta que intervino en su condición de empresaria, de modo que exclusivamente pretende que se declare la nulidad sobre la base de que su consentimiento lo prestó viciadamente por error. Mientras que el recurso de la demandada, muestra su disconformidad exclusivamente sobre la declaración de costas de primera instancia.

TERCERO.-En relación al recurso de la entidad actora, en supuestos similares al presente, dada la reiterada litigiosidad de este tipo de productos bancarios, en orden a centrar la cuestión debatida, ha declarado esta Sala que para se pueda admitir la existencia de un contrato, y que éste despliegue sus plenos efectos, es necesario que concurran los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil, es decir, consentimiento, objeto y causa. Para que dicho pacto, o acuerdo de voluntades, tenga fuerza vinculante, y que las partes puedan compelerse para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, se requiere que reúna esos requisitos, entendiendo que se tratan de las condiciones o elementos esenciales que han de integrarlo y que son necesarios para su formación y validez. Al faltar algunos de ellos se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil, ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio 'Quid nullum est nullum producit', es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

En relación al consentimiento, conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, y no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil, y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras.

Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El error, que es el motivo que aduce la actora para interesar la anulación de los contratos, supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento, el artículo 1266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por ello, no tiene efecto anulatorio el error en la persona, salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial y excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'. En este mismo sentido, la Sentencia de 12 de julio de 2.002 declara que: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980, 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994, entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos:

a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994).

Más concretamente, sobre el requisito de la excusabilidad, declara la Sentencia de 13 de febrero de 2.007 que: 'del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento''. En este mismo sentido, nos dice la Sentencia de 4 de enero de 1.982 que: 'elemento que la jurisprudencia exige, pese al silencio del Código Civil ( sentencias de 14 de junio de 1943, 11 de marzo de 1964, 8 de junio de 1968 y 7 de abril de 1976), aunque sí mencionado en el campo del Derecho foral (Ley 19, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra), y por lo tanto negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el artículo 1484, 'in fine', para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar.

SEXTO.- Que tal propuesta de la excusabilidad, suplido en Códigos modernos por el de la cognoscibilidad atribuida al otro contratante (así, el italiano de 1942, artículos 1428 y 1431), debe ser apreciado en el presente conflicto, atendidas sus particularidades, que han de ser ponderadas desde el ángulo de la 'bona fides' y del principio de confianza, a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico'.

En este mismo orden de cuestiones, la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012 declara que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 20 de enero de 2.014, entre otras.

CUARTO.-Teniendo en cuenta estas consideraciones doctrinales, no se puede acoger dicho motivo, dado que el esfuerzo probatorio desplegado por la entidad actora, en orden a adverar que prestó el consentimiento erradamente, ha sido inexistente. Ninguna prueba ha practicado que permita concluir que no conocía las consecuencias de dicha limitación a la variabilidad de los intereses remuneratorios, de modo que en otras condiciones su consentimiento no lo hubiera emitido.

No podemos obviar que estamos ante una entidad que indudablemente ha de contar con una mínima y cierta organización, por tanto, con capacidad para conocer las consecuencias que son inherentes a este tipo de contrato, y a todas sus consecuencias. Tiene capacidad organizativa para clarificar y negociar cualquier contenido que la otra parte, en el curso de la previa negociación contractual pretenda introducir, máxime en este tipo de contrato, en los que no se trata de que una parte predisponga las condiciones contractuales y la otra parte se limite a aceptarlas, consecuentemente para conocer su alcance y consecuencias. No se ha acreditado que se haya producido una situación de desequilibrio, ni siquiera se alega, y el establecimiento de dicha cláusula ha de considerarse fruto de la negociación entre ambas entidades, en las que cada una de ellas trata de reflejar y plasmar sus intereses.

Además, no podemos dejar de resaltar que dichas cláusulas no son ilegibles, ni ambiguas, ni oscuras ni incomprensibles. En todo momento, resaltan por su claridad, y no es necesario realizar un gran esfuerzo reflexivo para conocer el sentido de los términos empleados y, por ende, de sus consecuencias jurídicas. No se recogen de modo subrepticio o solapado en unas cláusulas complejas, extensas, con numerosos datos que provoque que pasen desapercibidas, al contrario, se recogen con suficiente claridad e indicación de cuáles son sus respectivos.

En todo caso, no ha acreditado la actora que le fuera impuesta sin posibilidad de negociar, ya que esa ausencia de negociación es un hecho que le correspondería acreditar a la actora, y no ha realizado el más mínimo esfuerzo en tal sentido. En este sentido, la citada Sentencia de 30 de enero de 2.017 declara que: 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC (EDL 1998/43305) a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo , el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.-En cuanto a que no le era aplicable dicha limitación, que solo afectaba al promotor, si aplicamos las reglas de la interpretación que establece nuestro Código Civil, en orden a conocer la voluntad de las partes, es evidente que dicho motivo ha de rechazarse. La parte actora, a tenor de los medios probatorios aportados con su demanda, tenía pleno conocimiento de que le era aplicable dicha cláusula suelo, o pudo tenerlo, al poseer el documento en el que se incluía dicha cláusula, en fin, del contenido del contrato de préstamo que formalizaron la entidad demandada con la entidad vendedora, como se desprende del hecho de que aporte copia de la escritura otorgada el día 8 de marzo de 2.007. En el citado contrato, se dispone, folio 51, folio 82 de los autos, apartado b), de la cláusula tercera bis, apartado A), relativa a las condiciones generales, que:'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,75 por ciento NOMINAL ANUAL'.Es incontrovertido que el sistema que se optó de interés remuneratorio era el de euribor, de los dos que se preveían para el comprador en el apartado B) de la cláusula Tercera Bis, folio 53 de la escritura, folio 83 de los autos, y que aquel pacto estaba incluida en las condiciones generales, es decir, aplicable tanto al promotor como al comprador, si nos atenemos a su denominación. En este supuesto, es evidente la aplicación de dicha cláusula, que resalta por su claridad y sencillez.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.-En cuanto al recurso de la parte demandada, se centra, como ya hemos señalado, exclusivamente en la declaración sobre costas de primera instancia.

En materia de costas, ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986, en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'.

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, actual Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 394.

Junto al criterio del vencimiento, como única excepción, se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

En el presente supuesto, tras un renovado examen de los autos, ni existen dudas de hecho ni de derecho, porque los hechos son incontrovertidos, teniendo en cuenta que se trata de determinar si una cláusula suelo es nula, por abusiva, cuando se trata de empresario. La jurisprudencia es unánime en cuanto que en estos supuestos no es aplicable las reglas de la transparencia, y solo lo podría ser sobre la base de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y sobre ello, no se ha realizado el menor esfuerzo, al igual que entender que se ha producido un error en el consentimiento.

Por todo ello, se ha de acoger el motivo e imponerle las costas de primera instancia a la demandada.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y desestimación del interpuesto por la parte actora, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la entidad actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la entidad demandada, y con imposición a la actora de las costas de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Valduarteles Joya, en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito y desestimando el interpuesto por la Procuradora Doña Elena Sánchez Delgado, en nombre y representación de la entidad Juan Miguel Bejar Ramos, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario, nº 1772/17, con fecha 14 de Noviembre de 2018, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de imponer las costas de Primera Instancia a la entidad actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada , por lo que se refiere al recurso de la entidad demandada, y con imposición a la actora de las costas de su recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479y disposición final decimosexta LEC), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicialy la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477LEC. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUAde la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-