Sentencia CIVIL Nº 99/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 513/2019 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-12/008155

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2012/0008155

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 513/2019 - M // 513/2019 - M Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1102/2012 // 1102/2012 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:NERVACERO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:SONIA SAENZ TUÑON

Abogado/a / Abokatua:EZEQUIEL MIRANDA GIMENEZ-RICO

Recurrido/a / Errekurritua: CHATARRAS ABRALDES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ANA BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua:JOSE BUSTAMANTE ESPARZA

S E N T E N C I A N.º 99/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

D.ª LEONOR CUENCA GARCIA

D.ª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En Bilbao, a siete de abril de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento ordinario nº 1102 de 2.012 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, y del que son partes, como demandante CHATARRAS ABRALDES S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Bustamante Esparza y dirigida por el letrado Don Luis María Bustamante Esparza y como demandada NERVACEROS.A., representada por el Procurador Don Juan Fernando Setien Garcia y dirigida por el letrado Don Ezequiel Miranda Gimenez-Rico, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elisabeth Huerta Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de julio de 2019, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:.-Se desestima totalmente la demanda reconvencional interpuesta por NERVACERO y se estima totalmente la demanda instada por CHATARRAS ABRALDES y:

1.- Se condena a NERVACERO al pago de 195.717,08 € más los intereses legales.

2.- Se condena en costas a NERVACERO.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NERVACERO, S.A y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada tambien la parte apelada, impugnante, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En el acto de la vista pro la parte apelante se solicita la estimación del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo contenido en su escrito de recurso, dando lugar a la nulidad de actuaciones interesada y subsidiariamente se revoque la sentencia apelada, estimando la reconvención formulada por NERVACERO, S.A. y desestimando la demanda articulada por la representación de Chatarras ABRALDES, S.A., con imposición a este de las costas de la primera instancia.

La parte recurrida interesó la desestimación del recurso de apelación y la integra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para citar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de NERVACERO S.A. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque y se dicte resolucion por la que :

a) Se declare la nulidad radical de la mencionada Sentencia y de todas las actuaciones llevadas- a cabo en este PO: 1102/2012 desde el momento en el que por el Juzgado, dentro del trámite procesal de la Audiencia Previa, se inadmitió el informe pericial aportado por mi mandante con más de un mes de antelación al inicio de dicho acto procesal, celebrado el pasado día 2 de abril de 2019, así como se inadmitieron las pruebas II.-) Más Documental (salvo el Documento n° 9), IV.-) Más Documental, V.-) Más Documental.

b) Se acuerde reponer las actuaciones al estado en que se hallaban cuando la infracción procesal denunciada se produjo,es decir, al momento de la Audiencia Previa en el que el Juzgado inadmitió tales pruebas, para que, se vuelva a dictar por el Juzgado una resolución por la que se admitan dichos medios probatorios, incluida la prueba consistente en la intervención en el acto del juicio del perito autor del dictamen con las finalidades establecidas en el art. 347 de la LEC, y se reanude la Audiencia Previa en ese momento procesal, continuando la tramitación del presente P.O. 1102/2012 por los cauces correspondientes, hasta que, en su día, se dicte Sentencia en primera instancia, de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional de 28 de noviembre de 2012.

2.- Subsidiariamente se dicte resolución por la que,

a) Se declare la nulidad radical de la mencionada Sentencia y de todas las actuaciones llevadas a cabo en este P.O. 1102/2012 desde el momento de la declaración testifical del Sr. Don Victoriano, inclusive, y, se declare la nulidad de pleno derecho del acto del juicio, desde dicho momento procesal y acuerde, en consecuencia volver a celebrar el acto del juicio,practicándose las pruebas posteriores al interrogatorio del testigo Sr. Victoriano, inclusive, y las conclusiones correspondientes, continuando la tramitación del presente P.O. 1102/2012 hasta que, en su día, se dicte Sentencia en primera instancia, de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional de 28 de noviembre de 2012; o,

c) subsidiariamente, en el improbable supuesto de que se considerase que la prueba III)Más documental.Que se tengan por reproducidos los 18 documentos aportados por mi mandante en la vista de medidas cautelares 7 / 2012, celebrada el día 20 de noviembre de 2012'fue inadmitida en el acto de la audiencia previa, se repongan las actuaciones hasta ese momento, para que mi mandante pueda interponer recurso de reposición contra la inadmisión de dicha prueba que, desde luego, en ningún caso fue claramente manifestada por el Tribunal, continuando la tramitación del presente P.O. 1102/2012 por los cauces correspondientes, hasta que, en su día, se dicte Sentencia en primera instancia, de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional de 28 de noviembre de 2012.

3.- Subsidiariamente a los dos apartados anteriores,si no fuese estimado ninguno de ellos, en su día, previa la práctica de las pruebas que hemos propuesto en este escrito,para el caso de no acordarse la nulidad de actuaciones, y la celebración de la correspondiente vista,dicte Sentencia por la que con íntegra estimación del presente Recurso de Apelación, se acuerde la revocación de la Sentencia apelada, y dicte otra por la que

(i) Se declare que ABRALDES ha incumplido la relación de suministro existente con NERVACERO;

(ii) Se condene a ABRALDES a pagar la suma de los dados y perjuicios que ha causado a NERVACERO, por el importe 1.597.086,02 euros, sin perjuicio de la posible compensación judicial alegada.

4.- Y todo ello, en cualquier caso, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante.

SEGUNDO.-Basa la representación de NERVACERO, S.A. su petición de nulidad de actuaciones en que la inadmisión del informe pericial de KPMG, de fecha 26 de febrero de 2.019, aportado en fecha 27 de febrero de 2.019, con más de un mes de antelación al acto de la Audiencia Previa, vulnera lo dispuesto en el artículo 337.1 de la LEY, habiéndose celebrado la Audiencia Previa el día 2 de abril de 2.019, pero más grave aún, el Juzgado no admitió la prueba consistente en la intervención de los peritos de KPMG en el acto del juicio, no ya con la finalidad de exponer el informe no admitido, sino con la finalidad de responder preguntas sobre el informe preliminar de 28 de septiembre de 2.012, si admitido, como documento nº 9 de la solicitud de suspensión; pero es que además de la inadmisión de dicho informe pericial de KPMG, se inadmitió la mayoría de la prueba documental aportada con los diferentes escritos, de fecha 12 de noviembre de 2012 y 17 de diciembre de 2.012, todo lo cual, tanto la inadmisión de la pericial de KPMG como la de los concretos documentos inadmitidos, ha cercenado, de manera brutal el derecho de defensa de la recurrente y le ha ocasionado una gravísima indefensión, pero además, en la vista del Juicio celebrado el día 30 de mayo de 2.019, cuando se estaba llevando a cabo el interrogatorio del testigo Don Victoriano, se inadmitió por S.Sª la exhibición a dicho testigo del documento nº 15 de los aportados en su día en la vista de medidas cautelares, celebrada el día 20 de noviembre de 2.012, consistente en una relación de camiones fraudulentos elaborada por la empresa de investigación Winterman, y que se le formularan preguntas sobre dichos documentos por entender S.Sª que los documentos aportados por NERVACERO en la vista de Medidas cautelares no habían sido admitidas, cuando lo cierto es que si habían sido admitidas en la Audiencia Previa como medio probatorio, y a partir de ese momento, S.Sª. no permitió la exhibición de ningún de esos 18 documentos ni, por supuesto, efectuar preguntas sobre los mismos, a los testigos o a los peritos, ni realizar manifestación sobre los mismos en fase de conclusiones protestando y recurriendo en oposición frente a la prueba inadmitida, y solicitando, trascurrido tan solo un día hábil desde la celebración del juicio, esta parte la declaración de nulidad del acto del Juicio, mediante escrito de 3 de junio de 2.019, dictándose providencia de 5 de junio de 2.019 que inadmitió a trámite un supuesto incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 241.1 de la L.O.P.J. que no se había promovido, pues ni siquiera se había dictado sentencia en primera instancia.

Pues bien, a la vista de estas alegaciones y del contenido de los artículos 238 y 240 de la LOPJ, así como de lo establecido en el artículo 460.2.1ª de la LEC, en modo alguno cabe dar lugar a las nulidades de actuaciones interesadas con carácter previo en el escrito de recurso, pues la inadmisión de las pruebas por la Juzgadora de instancia, que denuncia la recurrente, nunca podría dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida, ya que el artículo 460.2.1ª y 2ª permite la practica en la segunda instancia de aquellas pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia, así como la práctica de aquellas pruebas admitidas y no practicadas por causas no imputables al que las hubiere solicitado, es decir, que para el supuesto de inadmisión de pruebas en la primera instancia, la LEC tiene previsto un mecanismo especifico en el artículo 460 de la LEC, cual es conceder a la parte que no ha visto atendida su petición de práctica de prueba, la posibilidad de reproducir la petición de prueba denegada para su práctica en la alzada.

Y desde esta perspectiva, debe recordarse que si bien por la representación de NERVACERO S.A. se solicitó en su escrito de recurso la pericial de los socios y senior manager de KPMG Alavés, S.L., en relación con los dos informes emitidos en 2012 y 2019, dicha prueba fue inadmitida por esta Sala mediante auto de 21 de febrero de 2.020, confirmado por el dictado el día 10 de julio de 2.020 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primero, al haberse considerado extemporánea dicha petición de prueba, por lo que en modo alguno cabria entender que se ha ocasionado alguna indefensión a la parte proponente.

Y en cuanto a la posible nulidad derivada de no haberse permitido la exhibición de determinados documentos y la formulacion de preguntas al testigo Don Victoriano y otros testigos o peritos, lo cierto es que la parte recurrente pudo haber propuesto en su día, en su escrito de recurso, la práctica de la parte de prueba que le fue denegada en su día, a fin de que la Sala decidiera lo procedente, y sin embargo, no lo propuso, por lo que de haberse ocasionado alguna indefensión para la parte demandada-reconveniente, fue debido única y exclusivamente a su propia inactividad procesal, por lo que procede rechazar las declaraciones de nulidad de actuaciones interesadas y entrar a analizar los motivos de oposición de fondo a la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-En cuanto al fondo de las cuestiones debatidas la representación de NERVACERO, S.A. aduce que se han valorado erróneamente las pruebas practicadas, pues se ha probado que NERVACERO, S.A. ha sido victima de un fraude que se ha venido desarrollando durante años, al menos desde 2.008, evidenciando materialmente durante el periodo comprobado por la Agencia Winterman, entre el 28 de noviembre de 2.011 y el 21 de mayo de 2.012, por importe, en el caso de ABRALDES de 21.000 euros (declaración de los testigos Sres. Pablo Jesús y Victoriano y perito de Winterman Don Alexis, fraude no solamente producido en esos días, al haberse suministrado chatarra de baja calidad y bajo rendimiento pero cobrando al precio de chatarra de superior calidad, con lo que el rendimiento de la chatarra baja y su coste sube exponencialmente, estando acreditado que ese sobrecoste que NERVACERO venía pagando por la chatarra era únicamente atribuible al suministro de chatarra por una serie de empresas investigadas en el procedimiento penal, incluida ABRALDES, S.A. y así lo prueba el hecho de que al poner fin NERVACERO a las compras que afectaban a ABRALDES, S.A. y al resto de las empresas investigadas, el rendimiento de la chatarra en NERVACERO milagrosamente subió de manera significativa, inmediata y automática, existiendo relación de causa-efecto entre el cese de los suministros fraudulentos y el aumento del rendimiento de la chatarra a niveles normales, todo ello con los mismos medios de producción excepto los clasificadores imputados y los proveedores de chatarra investigados, consintiendo la operativa en que los clasificadores investigados 'se equivocaban' y asignaban una clasificación al envío mejor de la que correspondía al envio real, introduciendo en su PDA unos datos erróneos, esto es falsos, indicando al camionero que descargara en las pilas correspondientes a la chatarra realmente entregada, con lo que queda descartado que las clasificaciones se hicieran mal por error, y a partir de ahí, el sistema informático de NERVACERO consideraba la chatarra entregada como de mejor calidad que la realmente entregada y expedida, a la salida del camión, con albarán de entrega con datos erróneos, que luego utilizaban los suministradores para emitir sus correspondientes facturas, que eran pagadas religiosamente por NERVACERO, antes y después de detectar el fraude, evidenciando la investigación de Winterman que se producían clasificaciones erróneas, siempre en perjuicio de NERVACERO y en beneficio de ABRALDES y siempre por las mismas personas, y que los clasificadores implicados, con posterioridad a su incorporación a la plantilla de NERVACERO tenían un patrimonio y unos medios económicos que no se correspondían con su nivel salarial, habiéndose detectado respecto a ABRALDES, no menos de cuatro envíos entre el 21 de diciembre de 2.011 y el 13 de enero de 2.012 en los que el material entregado no se correspondía en absoluto con el que ABRALDES decía entregar, desprendiéndose de los atestados de la Guardia Civil las entregas fraudulentas de chatarra y la participación de ABRALDES y de su chofer Don Basilio, debiéndose valorar por el Tribunal las conversaciones entre este último y el clasificador Don Blas, habiendose probado así la existencia de una trama para defraudar en la que intervinieron los clasificadores de NERVACERO, a resultas de lo cual ABRALDES, S.A. se enriqueció y se perjudico NERVACERO, lo que naturalmente genera la obligación civil de devolverlo, y solo tras levantarse el secreto del sumario por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Barakaldo, NERVACERO pudo dar orden de no recibir unos suministros de ABRALDES, de no emitir más pagos de facturas y pagarés no a la orden, emitidos para pago de las facturas que documentaban suministros fraudulentos, habiendo sido declarado procedente y disciplinario el despido de los clasificadores, y aunque las Diligencias penales se han sobreseído, lo han sido provisionalmente, ( autos de 13 de diciembre de 2.017 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Barakaldo y Auto de la A.P. de Bizkaia de 1 de junio de 2.018, el primero respecto de ABRALDES, S.A. y de su socio y administrador Don Cirilo y el segundo respecto del chofer Don Basilio), lo que significa que penalmente se consideró que sí se habían producido los hechos denunciados y que estos eran constitutivos de delito, pero que no había motivos suficientes para imputar dichos hechos delictivos a dichas personas físicas inicialmente investigadas en vía penal; en cualquier caso la actuación de ABRALDES, S.A. revela la existencia de dolo civil, aun cuando no haya podio considerarse como delictiva su conducta, o cuando menos culpa o negligencia contractual que ha provocado un enriquecimiento sin causa para ABRALDES S.A. y su correlativo empobrecimientos para NERVACERO, siendo irrelevante que esas entregas irregulares de chatarra se hicieron de forma dolosa y con ánimo de estafar a NERVACERO en beneficio de ABRALDES o se hicieron de forma errónea, porque lo cierto es que se hicieron, y han causado un perjuicio a NERVACERO, obteniendo un beneficio injustificado que ABRALDES debe devolver a NERVACERO, lo que permite oponer válidamente la excepción de incumplimiento contractual.

Y la participación de ABRALDES, S.A. en la trama de entregas fraudulentas de chatarra está acreditada por el auto de la Sección 2ª de la A.P. de Bizkaia en 1 de junio de 2.018 y por los informes periciales de Winterman y de Alex Stewart, habiendo manifestado Don Alexis, de Winterman, que los 754 camiones fraudulentos detectados, 56 eran de ABRALDES, lo que corroboró el testigo Sr. Pablo Jesús y ratificó el Sr. Felicisimo, de la empresa Alex Stewart, remontándose los suministros fraudulentos de chatarra por parte de ABRALDES, al menos, a septiembre de 2.008; en cualquier caso el beneficio de ABRALDES y el perjuicio de NERVACERO se han producido, independientemente de que ABRALDES S.A. haya o no actuado con dolo, de que tuviera o no conocimiento de la clasificación errónea o de que supiera o no que estaba cobrando de más por la chatarra que suministraba estando al menos probado sobradamente la culpa o negligencia de ABRALDES en el cumplimiento de sus obligaciones, quien en buena lógica, debía ser conscientes de que los clasificadores de NERVACERO estaban clasificando su chatarra en una categoría superior a la suministrada, desde hacía años, y de no considerarse que estamos ante una responsabilidad contractual, la cuasi-contractual o no contractual podía ser perfectamente apreciada por el Tribunal.

CUARTO.-A fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, y a la vista de los motivos de oposición de fondo articulados por la representación de la recurrente en su escrito de recurso, antes pormenorizado, se hace preciso recordar que, en su contestación a la demanda y reconvención articuladas por la representación de NERVACERO, S.A. se aducía como motivos para la desestimación de las pretensiones formulada por la representación de CHATARRAS ABRALDES, S.A. que el contrato de suministro de chatarra estaba viciado de causa ilícita o torpe, sancionado en los artículos 1305 y 1306 del Código Civil y cuyo efecto era la imposibilidad para la actora de exigir el cumplimiento de sus obligaciones a NERVACERO, S.A., ello como consecuencia de la connivencia necesaria de ABRALDES, S.A. con los clasificadores de NERVACERO, S.A., engañando así dolosamente a la demandada, subsidiariamente se invocaba la excepción de incumplimiento de contrato, o exceptio non adimpleti contractus, al haber facturado la actora por materiales que no coincidían con los realmente entregados, lucrándose de forma ilícita por la diferencia y generando así un importante perjuicio a NERVACERO, S.A. probablemente muy superior a la cantidad reclamada, articulando por vía reconvencional la correspondiente compensación judicial por el importe de los daños y perjuicios sufridos por NERVACERO, S.A. como consecuencia de las actuaciones supuestamente fraudulentas llevadas a cabo por la mercantil Chatarras ABRALDES, S.A.

En segundo lugar, debe también recordarse que es doctrina reiterada del TS (sentencias de 14 de enero de 2.014, del Pleno, y de 20 de septiembre de 2018, entre otras) que 'El principio prohibitivo de transformación de la demanda o mutatio libelli tiene su fundamentoenla prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la C E, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión o petición, causa petendí o sujetos contra quienes la dirige, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada', encontrándose establecida dicha prohibición en el artículo 412 de la LEC ('Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles', en relación con los artículos 400 (Alegaciones complementarias y aclaratorias') de la misma ley', y como señala la STS de 21 de enero de 2.020

'Es doctrina reiterada, como recuerda la sentencia 485/2012, de 18 de julio que:

'El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que 'su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala'.

QUINTO.-Sentadas las anteriores precisiones y a la luz de los términos de la contestación a la demanda y reconvención articuladas en su día por la representación de la mercantil NERVACERO, S.A. ya se anticipa que el recurso de apelación interpuesto por la representación de NERVACERO S.A. no va a poder tener éxito alguno, toda vez que la sentencia apelada ha valorado correctamente las pruebas practicadas, de las que se concluye la falta de acreditación de esa causa ilícita o torpe que justificaría la desestimación de las pretensiones de la demanda, derivada dicha causa torpe o ilícita de un supuesta actuación fraudulenta de la actora y suministradora de chatarra CHATARRAS ABRALDES, S.A., que no han quedado suficientemente demostrada.

En este sentido, resulta especialmente significativo el contenido del auto de fecha 13 de diciembre de 2.017, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Barakaldo, en las Diligencias Previas nº 848 de 2.012, en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Don Cirilo y la mercantil CHATARRAS ABRALDES, S.A. (folios 738 a 743) en el que literalmente se decía:

'Y en este punto, ha de concluirse que no puede inferirse la existencia de indicios racionales de criminalidad contra los ahora solicitantes del Sobreseimiento a excepción de D. Basilio pues, por una parte, no obra en la causa constancia de contacto directo alguno entre 'Chatarras Abraldes S. A.' y 'Nervacero S. A.' como personas jurídicas ni del representante legal de la primera D. Cirilo como persona física con ninguno de los empleados o representantes de la segunda, como muestra el resultado de las intervenciones telefónicas obrante en autos y especialmente de la mantenida por D. Basilio con D. Leandro el 18 de Abril de 2012 en la que éste último pregunta a aquél si su Jefe '(..) sabe que están haciendo trapi?' - abreviatura de trapicheo en alusión a las maniobras fraudulentas ahora investigadas-, pregunta a la que D. Basilio contesta, sin ambages y sin ser consciente, obviamente, de que su conversación está intervenida, que no, que su Jefe no sabe nada, lo que permite exculparle totalmente, a diferencia de lo que, como luego se dirá, ocurre con el propio transportista.

Por otro lado, la Documental contable aportada por dicha empresa, muestra claramente que la misma tiene un número muy elevado de clientes, tanto de proveedores como de destinatarios de su producto, a los que adquiere chatarras y metales en ocasiones ya clasificadas por ellos mismos - así aparece en las facturas y albaranes - y en otras no clasificadas - como se aprecia en otras facturas- que, con independencia de las discrepancias que pueda haber sobre dicha clasificación en la que, además de aprecian multitud de categorías - más de las que reconocen los clasificadores de la empresa 'Nervacero S. A.' y ésta misma empresa, con sus -respectivos Códigos identificativos de cada producto-, permiten tener por acreditado que 'Chatarras ABRALDES S. A.' tenía capacidad y recursos de producto suficientes como para haber - proporcionado, de modo efectivo y auténtico a 'Nervacero S. A.', las cantidades de chatarra de cada categoría que ésta le comprara. Y ello por el volumen de adquisiciones de chatarra de cada clase a sus proveedores que muestran las facturas y albaranes analizados. En suma, omitiendo otros proveedores más modestos, la relación de facturas aportadas - cuya explicitación en esta resolución no es necesaria - muestra claramente el elevado volumen de negocio de 'Chatarras Abraldes S. A.', extremo que, por otra parte, constata claramente la pericial acordada y practicada que concluye claramente que dicha entidad tiene - o tenía al menos en las fecha de los hechos - capacidad de negocio suficiente como para haber suministrado a 'Nervacero S. A.', las cantidades de chatarra que le facturó y además de todas y cada una de las distintas categoría en que se puede clasificar dicha chatarra que, como bien indica la entidad 'Nervacero S. A.' en sus alegaciones y como se ha sostenido desde el primer momento por este instructor, es la clave de la presente investigación, una vez concluido por los propios integrantes del Departamento de Compras de 'Nervacero S. A.' en sus declaraciones, que los descuentos por merinas no se aplicaban de un modo real - casi ningún camión se cribaba - sino con criterios comerciales - un porcentaje para cada camión o empresa - que incluso podían - y de hecho así ocurría- modificarse posteriormente si dicha empresa mostraba su disconformidad y a 'Nervacero S. A.' le interesaba.'.

No hay constancia de que dicho Auto de sobreseimiento provisional fuera recurrido por la representación de NERVACERO, S.A. constando únicamente que lo recurrió en reforma y posterior apelación el empleado de CHATARRAS ABRALDES S.A. Don Basilio, dictando finalmente auto la Sección Segunda el día 1 de junio de 2.018 por el que estimó el recurso de apelación de este último y acordó respecto del mismo el sobreseimiento provisional al amparo de lo establecido en el artículo 641.1º de la L.E. Criminal, esto es, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que hubiese dado motivo a la formación de causa, en el que en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero se decía literalmente lo siguiente:

'SEGUNDO.-Para la resolución de lo que se suscita en esta alzada es forzoso, en aras a mantener la coherencia en un procedimiento como este, en el que se han sometido a la consideración de esta Sala en numerosas ocasiones cuestiones similares (incluso en relación a las mismas personas) traer a colación lo decidido la última vez que vimos el asunto atinente al sobreseimiento provisional de la causa en relación a Basilio, y así, en el Auto n° 90.165/16, de 25 de abril (RAU 98/16) dijimos que En el caso de autos, y en relación a las conversaciones mantenidas con el Sr. Basilio con los clasificadores, no cabe duda de que en algunas se dicen expresiones sospechosas como cuando Blas le dice a Basilio vamos á descansar no vaya a ser que nos trinquen (19 de abril de 2012 a las 12:16 horas) o cuando el Sr. Leandro pregunta al Sr. Basilio si su jefe sabe que están haciendo trapi (¿trapicheo?) y Basilio dice que no, que no sabe, lo que nos lleva a preguntarnos si cabe dudar de la afirmación del transportista que exonera a su jefe en un momento en que desconocía que estaba en marcha una investigación; en qué consistía ese supuesto trapi, cuando ya se ha dicho que el nombre de la mercantil no aparece en las agendas del clasificador y nada hay que apunte a que el Sr. Cirilo prima facie actuara fuera de la legalidad y en su caso, si un supuesto trapicheo podría hacerse sin el consentimiento o conocimiento del jefe.

Ocurre que como ya adelantábamos, estas sospechas solo podrían consolidarse en indicios de criminalidad o por el contrario, diluirse definitivamente, con el estudio comparecía de la documental contable de la mercantil investigada con la de la mercantil denunciante, como ha solicitado repetidamente la recurrente y ya ha indicado con anterioridad esta Sala...

Pues bien, en relación a aquel momento existe a día de hoy una novedad que estimamos relevante en orden a lo que se suscita: ya se ha practicado la pericial, de la que resulta que-en-el periodo analizado de 2008-2012, Chatarras Abraldes S.L. tenía capacidad económica para hacer los suministros facturados a Nervacero, habiendo acreditado compras superiores a las ventas realizadas (folio 15.259). Sin obviar que se ha acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de aquella mercantil que no nos consta recurrido por las acusaciones.

Luego no existiendo indicios de que la mercantil para la que trabajaba el Sr. Basilio, formara parte de la trama en su día denunciada; que el recurrente mantenga una relación con los clasificadores investigados más allá de la profesional; o que tenga un nivel de vida que no se corresponda con sus ingresos, revelador de un presunto enriquecimiento indiciario de su participación en aquella, hay que preguntarse si aquellos fragmentos de conversaciones son indicios bastantes para avanzar en el procedimiento en relación al recurrente o constituyen meras sospechas de su participación en los hechos investigados notoriamente insuficientes para llegar en su día a un pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.-La decisión de dictar el Auto del art° 799.1.4° LECrim, que es el que en buena lógica procedería a continuación frente al Sr. Basilio, supone la existencia de unos indicios racionales de criminalidad frente al investigado, que van más allá de la mera posibilidad o sospecha.

En palabras del Tribunal Supremo (Auto de 31 de julio de 2013, ROJ ATS 7790/2013) Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero si ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento [...] El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria.

En opinión de la Sala, el contenido de las conversaciones entre Basilio y Blas o Leandro (de las que la acusación en ocasiones hace una interpretación incriminatoria creativa, v.g. la de 23 de abril de 2012 o la de 12 de mayo siguiente) no respaldadas por datos objetivos reveladores de connivencia con los clasificadores, constituyen sospechas que se quedan en el umbral de lo necesario para la imputación formal del recurrente que en definitiva verá prosperar su pretensión, procediendo el sobreseimiento provisional de las diligencias en lo que al recurrente respecta al amparo del art° 641.1° LECrim, y no libre porque hablamos de insuficiencia de indicios de su implicación, no de la inexistencia del hecho o del delito.'

En dicho Auto se consideró relevante a la hora de valorar los hechos enjuiciados en aquel procedimiento penal el contenido del informe pericial emitido el día 22 de abril de 2.014 por Don Carlos Ramón, obrante a los folios 944 y siguientes, a petición de CHATARRAS ABRALDES, S.A., a fin de verificar 'si las compras y variación de existencias, en su caso, de CHATARRAS ABRALDES, S.A. a sus distintos proveedores y durante los ejercicios 2008 a 2.012, eran suficientes y bastantes para suministrar al menos a NERVACERO S.A., la chatarra en sus distintos tipos clasificados y en el volumen de toneladas y euros vendidos', concluyendo así Don Carlos Ramón lo siguiente:

'Los Aprovisionamientos por Compras realizadas por CHATARRAS ABRALDES S.A. en los ejercicios 2008 a 2012, a.i. y en sus distintos] tipos de productos-chatarra, resultan sensiblemente superiores Volumen de Ventas, de dichos productos y en dichos ejercicios, realizadas a la mercantil NERVACERO S.A. (Referencia: anexos del, compras)

Y ello, y aún, sin atender al volumen de Existencias que pudiera existir al final de cada ejercicio, según reflejan los Estados Financieros. En cuyo caso, todavía sería superior la correlación entre compras totales y ventas a NERVACERO.

A efectos ilustrativos, y con la salvedad recogida en el cuerpo de este Informe, este Perito entiende que tan sólo las Ventas a NERVACERO, según tipo de producto y ejercicio, comprenden no más de un 20/30% del total de las Compras de dichos productos por Chatarras ABRALDES. (Referencia: cuadros de ventas)'

Y efectivamente dicho informe ha resultado decisivo por cuanto que a través del mismo se ha evidenciado que la mercantil CHATARRAS ABRALDES, S.A. disponía de la capacidad y medios suficientes para suministrar la chatarra servida y facturada a que se refiere este procedimiento.

SEXTO.-En cuanto al resto de las pruebas practicada, debe significarse, en lo que se refiere al informe de Winterman de 17 de febrero de 2.012 (documento nº 1 de la contestación-reconvención, folios 375 y siguientes), ratificado por Don Alexis, que el mismo resulta absolutamente insuficiente para corroborar la posición sostenida por la representación de la recurrente en orden a que la defraudación de la actora durante el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 2.011 y el 23 de mayo de 2.012 ascendió a unos 21.000 euros, apoyándose para ello en las manifestación del Sr. Don Pablo Jesús, director general de NERVACERO desde finales de 2009 a 2010, de Don Victoriano, director de operaciones del Grupo Celsa Atlantic y de Don Alexis, redactor del informe Winterman, pues las conclusiones que en dicho informe pericial aparecen se han extraído del mero examen de los camiones cargados cuestionados, del examen de la parte superior de la carga de los camiones, pero sin haber comprobado en las respectivas descargas si las apreciaciones que se efectuaban sobre el contenido de la chatarra transportada se ajustaban a la realidad, extrayéndose las conclusiones de las imágenes grabadas, a través de las cámaras, que sólo reflejan los partes superiores de los camiones antes de su desplazamiento a los lugares correspondientes de descarga, cuando lo lógico y razonable hubiera sido que se hubiera monitorizado convenientemente el proceso de descarga, para comprobar cuál era la carga real transportada y no formular meras hipótesis carentes de apoyatura en pruebas concluyentes, siendo así además que, como el propio don Victoriano manifestó en el Juicio que generalmente la parte superior suele llevar la chatarra de mayor calidad, la de abajo suele ser de menor nivel, llamando asimismo la atención el que habiéndose afirmado en el juicio que Winterman monitorizó e hizo la lista de 56 camiones de ABRALDES, S.A. (declaración de Don Victoriano y de Don Alexis) en el informe de Winterman acompañado a la contestación solo obran cuatro fotografías de camiones de ABRALDES, de fechas 21,27 y 28 de diciembre de 2.011 y 13 de enero de 2.012 (la del 27 de diciembre esta duplicada), como también sorprende que no se hayan aportado esos videos que se dice se tienen y en los que todo quedó registrado, habiendo recalcado el perito de Winterman en el Juico que él vio videos y fotos, y con dichos elementos había trabajado para elaborar su informe desconociendo, por que no se habían aportado al procedimiento, reconociendo que no había estado en el lugar de los hechos, in situ, reconociendo también que se descartaron algunos camiones en el informe y que solo si se descarga el camión se ve todo el material, en el momento en que se echa la carga al foso se ve lo que hay.

Desde esta perspectiva, el análisis y valoración de las pruebas practicadas resulta francamente demoledor para las pretensiones de la parte demandada-recurrente, pues la insuficiencia de las pruebas practicadas es manifiesta, ya que en modo alguno permiten considerar demostrada esa actuación fraudulenta presuntamente llevada a cabo por la mercantil demandante CHATARRAS ABRALDES, S.A., insuficiencia probatoria a la que no es ajena la propia demandada, que bien pudo organizar de forma más completa en su momento la vigilancia y control, no solo del acceso de los camiones cargados de chatarra, sino la fase posterior de descarga y vaciado de los mismos en los fosos correspondientes, posibilitando así la obtención de imágenes de la carga real verdaderamente transportada, resultando francamente insuficientes e incompletas esas valoraciones y cálculos efectuados a partir de unas pocas imágenes tomadas de la parte superior de los cargamentos transportados, siendo así además, que era la propia NERVACERO, S.A. la que recibía en el foso que realmente correspondía la chatarra descargada, por más que en el proceso de clasificación hubiera podido haber actuaciones desleales o fraudulentas por parte de algunos clasificadores en las fases iniciales del proceso, y antes de la descarga de los camiones en los fosos correspondientes.

Y en cuanto a la supuesta connivencia de la mercantil ABRALDES, S.A. con las calificaciones irregulares de chatarra, que la recurrente deduce de las conversaciones intervenidas entre Don Basilio y el clasificador Don Leandro, debe señalarse que la inexistencia de prueba acerca de tal connivencia ya quedo perfectamente establecida en el Auto del Juzgado de Instrucción Número Tres de Barakaldo de 13 de diciembre de 2.017, que antes se ha transcrito, pues cuando el clasificador Don Leandro le pregunta, el día 18 de abril de 2.012, al chofer 'si sabe su Jefe que están haciendo Trapi', el chofer le contesta 'que no, que no lo sabe', por lo que ciertamente abona la tesis contraria a la mantenida por la representación de la recurrente.

Por último, fundándose las pretensiones de la demanda reconvencional en el informe de Winterman aportado como documento número uno de la contestación-reconvención y habiéndose considerado en el escrito de recurso que la cantidad supuestamente defraudadas por ABRALDES S.A. ascendería a la suma de 21.000 euros, la realidad es que del propia informe pericial en que se sustentó la contestación a la demanda ni siquiera puede deducirse tal cantidad, pues según se refleja en las páginas 14 y 65 de dicho informe, el fraude supuestamente cometido por la proveedora CHATARRAS ABRALDES S.L. ascendería a 254,70 euros, no efectuándose valoración alguna en relación con las otras tres fotografías aportadas de camiones de ABRALDES, S.A. lo que unido a todas las demás circunstancias anteriormente pormenorizadas, impide dar lugar a la estimación de las pretensiones de la demanda, ni siquiera parcialmente, pues tal y como se ha evidenciado, nos encontramos ante una palmaria ausencia de probanza que permite establecer una actuación fraudulenta de la mercantil CHATARRAS ABRALDES, S.A., o el incumplimiento de ésta de sus obligaciones propias dentro del marco obligacional del contrato del suministro de chatarra que mantenía con NERVACERO, S.A., por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse íntegramente la sentencia apelada, cuya fundamentación no se ha visto desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta segunda instnacia, procede su imposición a la apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente Artículo 398, parrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Con pérdida del depósito constituído para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NERVACERO, S.A.,contra la sentencia dictada el día 15 de julio de 2.019, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 1102 de 2.012, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00513 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.