Sentencia CIVIL Nº 99/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 505/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 99/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA

En la ciudad de Ávila, a veintitrés del mes de marzo del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 322/2020, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 505/2021, entre partes, de una como apelantes Dª. Victoria y D. Calixto representados por el Procurador D. Carlos Luís Sacristán Carrero y dirigidos por el Letrado D. Julián Senovilla Sainz y de otra como apelada la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, representada por la Procuradora Dª. Yolanda Muñoz Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. Cristina Dapena Rubio.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila se dictó sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero en nombre y representación de D. Calixto y Dª. Victoria contra la entidad mercantil CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado 1 del Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la cantidad total de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (1.652,60 €), más los intereses legalesen los términos referidos en el Fundamento de Derecho Cuarto; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada conforme a lo expuesto en el último Fundamento de Derecho; y todo ello con imposición de costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicada prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ávila de fecha 22 de octubre de 2.021, en el procedimiento ordinario 322/2.020, se interpone por ambas partes recurso de apelación.

Se recurre en apelación la sentencia condenatoria dictada por la sociedad mercantil CAJA MAR CAJA RURAL, basándose en los siguientes motivos: (1) la impugnación de la condena al pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado en garantía del préstamo, por infracción del artículo 265.2 LEC, al entender la recurrente que la condena se ha basado en la aportación extemporánea al proceso de la factura de pago de la tasación por la parte actora la condena a la restitución íntegra de la totalidad de los gastos de notario a la parte demandante; (2) la impugnación de la condena al pago por la entidad bancaria de la totalidad de las cantidades pagadas al notario por la escritura de préstamo que ha sido objeto de litigio, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos; invocando la recurrente la jurisprudencia consolidada hasta la fecha del Tribunal Supremo que admite que los gastos de notario derivados del otorgamiento de la Escritura Pública sean asumidos por mitades entre la parte prestamista y prestataria; (3) se impugna también por la entidad bancaria recurrente el pronunciamiento condenatorio a las costas judiciales de primera instancia, aduciendo que el allanamiento a la demanda por la entidad demandada, hoy recurrente, es de buena fe, toda vez que con anterioridad a la interposición a la demanda las reclamaciones extrajudiciales realizadas al banco incluían más conceptos que los reclamados judicialmente y, además, no identificaban el importe concreto de la restitución de las cantidades indebidamente pagado, y, a más abundamiento, refiere la demandante que el allanamiento es debido al cambio jurisprudencial respecto de los gastos a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49 /2.019, de 23 de enero.

Por su parte, recurre también en apelación la representación procesal de la parte demandante frente a la sentencia de instancia propugnando que la cuantía del procedimiento debe considerarse indeterminada por cuanto la pretensión ejercitada en la demanda rectora es la de declaración de nulidad por abusivas de cláusulas predispuestas mediante condiciones generales de la contratación, habiendo sido la citada pretensión acogida en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Se aduce como primer motivo, consistente en la impugnación de la condena a la demandada al pago de la cantidad correspondiente a los honorarios de tasación de la vivienda hipotecada, que dicha condena tiene su fundamento en la aportación a los autos en momento extemporáneo de la factura acreditativa del pago, habiendo tenido lugar dicha aportación por la parte actora en momento no inicial al proceso, en concreto en el acto de la audiencia previa, entendiendo así el recurrente que la admisión de dicho medio de prueba por el Juzgador de Instancia vulnera lo establecido en los artículos 265.2 LEC en relación con el artículo 217.2 de la misma norma procesal.

La cuestión jurídica controvertida se limita, por tanto, a resolver si la prueba documental consistente en la factura de honorarios de la tasación de la vivienda que fue admitida en el acto de la audiencia previa por el juzgador de instancia debe ser declarada inválida al tratarse de un documento relativo al fondo del asunto y que fundamenta una de las pretensiones del escrito de demanda, que debió ser aportado, como sostiene la recurrente, con la demanda por virtud del artículo 265.1.1ª LEC, y no en momento posterior al de la presentación de la demanda, al no encontrarse a juicio de recurrente en la causa del artículo 265.2 y 270.1.3º LEC, al poder disponer del documento la parte demandante a la fecha de presentación de la demanda; o, si por el contrario, dicha prueba documental resulta posible su admisión en momento no inicial del proceso, de conformidad con lo establecido precisamente en el artículo 265 LEC, al tratarse de un documento que no obra en poder del demandante al momento de la presentación de la demanda pero del cual se ha hecho la oportuna designación de archivos, como sostiene la parte demandante, hoy recurrida, en su escrito de oposición a la apelación, y que es la causa asumida por la que el Juzgador de instancia para admitir la citada prueba documental.

Ciertamente, la cuestión jurídica planteada ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en Sentencia 488/2.019 de fecha 30 de octubre, en en un caso similar al que nos atañe, si bien referido a una factura de gestoría, en la que este tribunal desestimo la impugnación de la admisión como prueba de la citada factura que había sido aportada al procedimiento en el acto de la audiencia previa por aquella parte demandante. En aquel caso como en el presente había constancia en el escrito de demanda de la necesaria y oportuna referencia a la indisponibilidad de la factura correspondiente, unido al anuncio de su aportación posterior, como prescribe el artículo 265.2 LEC. Decíamos en la Sentencia 488/2019 lo siguiente: 'Comenzando por el primero de los motivos de impugnación, la indebida admisión de la factura justificativa de los gastos de gestoría en el acto de Audiencia Previa, señalar que los Arts. 269 y 270 LEC permiten la presentación no inicial de documentos atenientes al fondo del asunto en los casos que contemplan, siempre que en la demanda se recojan los anuncios a los que se refiere el Art. 265 de la Ley de ritos civiles. Ello es lo que ocurre en el presente caso en el que, en la demanda, se anunciaba la indisponibilidad de la factura correspondiente a los gastos de gestoría, anunciando su aportación posterior y, además, sin cuantificar concretamente el importe de los mismos, difiriendo tal concreción a lo que resultase del procedimiento. Item más, tal factura y el contenido de la misma ha estado a disposición de la entidad bancaria impugnante desde la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria, pudiendo conocer su contenido y cuantificación desde aquel momento, por lo que no puede pretender invocar indefensión alguna. Todo ello hace que se desestime el motivo'.

Aplicando lo anterior, mutatis mutandi, al presente caso procede la desestimación del motivo aducido por la recurrente, al haberse admitido de manera correcta por el juzgador de instancia la factura de los honorarios por la tasación de la vivienda, tal y como fue anunciada su aportación al proceso por la parte demandante en la página 4 de su escrito rector de demanda, y ello, además, tomando en consideración que en el Suplico de la citada demanda se hacía expresa referencia a la solicitud de condena a la demandada a la restitución del importe de lo que resultara del importe recogido en la mencionada factura.

Item más, la admisión de dicho medio probatorio en el acto de la audiencia previa no es más que fiel reflejo de lo establecido de lo establecido en el artículo 426.5 LEC, pues ha de tenerse en cuenta que con la contestación a la demanda la parte demandada se allanó parcialmente a la demanda oponiéndose respecto al reintegro de los gastos derivados de los honorarios de la tasación de la vivienda hipotecada, precisamente por no constar la factura de tasación; es decir la oposición al reintegro de los gastos de tasación por parte de la demandada, hoy recurrente, no fue debido a que no admitiera ésta su obligación de reintegro sino a que no se había aportado la factura acreditativa del pago, por lo que, así las cosas, la admisión de la prueba de la factura aportada en la audiencia previa resultaba necesaria habida cuenta de la relación que dicho documento tiene con los hechos controvertidos, a la vista de las alegaciones de la demandada, y teniendo en cuenta que ninguna indefensión se produjo a la parte demandada por la admisión de dicha prueba documental, pues siguiendo estrictamente el argumento de la oposición al pago del citado gasto lo cierto es que el importe de la factura habría sido igualmente asumido de inicio como el resto de gastos asumidos por la demandada.

TERCERO.-Con respecto al segundo motivo de apelación, que tiene por objeto la impugnación de la condena al pago por la entidad bancaria de la totalidad de las cantidades pagadas al notario por la escritura de préstamo que ha sido objeto de litigio, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos; la decisión ha de ser la de acoger favorablemente el argumento de la recurrente, en tanto que acertadamente se apoya en la jurisprudencia consolidada hasta la fecha del Tribunal Supremo; la cual admite que los gastos de notario derivados del otorgamiento de la Escritura Pública sean asumidos por mitades entre la parte prestamista y prestataria.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en este tipo de procedimientos en la actualidad no deja lugar a dudas: en los procedimientos judiciales en los que admitida la declaración de nulidad de la cláusula de gastos que contiene el contrato de préstamo hipotecario se determina que, como consecuencia de la declaración de la nulidad de dicha cláusula, lo que procede es el reintegro por la entidad prestamista a la parte prestataria del contrato del importe correspondiente a la mitad de los costes notariales, que fueron inicialmente sufragados en su totalidad por la parte demandante.

Efectivamente, procede estimar el motivo de apelación, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de la Sala de Civil 35/2021 de 27 de enero de 2021, recurso 1926/2018, que señala: 'En la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

En este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero establecen que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés

La entidad demandada se allanó parcialmente en su escrito de contestación a la demanda a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, como postulaba en su demanda la parte demandante prestataria, si bien en la alegación segunda del escrito de contestación a la demanda la entidad prestamista hizo constar expresamente que 'Respecto de la factura de notaría, Nuestro Tribunal Supremo establece que deberán asumirse al 50%. Siendo el total de la factura de 911,49€, el 50% de dicha factura suma 455,74€'.

Por lo tanto, no habiendo discusión por las partes sobre que la citada cantidad que alega la parte recurrente sea la mitad del importe de los costes de notaría, procede acoger el argumento de la parte recurrente, y revocar parcialmente en este sentido la resolución impugnada, si bien manteniendo la condena a la demandada del reintegro a la demandante de los demás gastos.

Por consiguiente, se estima parcialmente el recurso de apelación de la entidad demandada recurrente en el sentido de que la condena a la referida entidad bancaria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos predispuesta en el contrato objeto de la litis habrá de ser el correspondiente a la mitad de los gastos notariales.

CUARTO.-En relación al tercer motivo de apelación, consistente en la impugnación del pronunciamiento condenatorio de las costas judiciales a la parte demandada, el mismo ha de ser rechazado, por las siguientes razones:

1.- Al acogerse en primera instancia, y confirmarse en este sentido esta segunda instancia, la demanda rectora de la litis, consistente, además, en la declaración de nulidad de las cláusulas que en dicha sentencia se refieren respecto del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, se ha de mantener la condena en costas a la entidad bancaria prestamista, por virtud del artículo 394 LEC. La estimación de la demanda se considera sustancial, ya que conforme a STS de 21 de Octubre de 2.003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex Art. 394 Lec.

2.- No procede, por otro lado, atender a las alegaciones de buena fe de la entidad recurrente que se ha allanado a la demanda, pues no sólo es que nos encontramos ante un allanamiento parcial (no asumió los gastos de tasación), sino que, además consta reclamaciones extrajudiciales de la parte demandante con anterioridad a la interposición de la demanda.

3.- Se ha de desechar el argumento de la demandante de que el allanamiento fue debido al cambio jurisprudencial respecto de los gastos a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49 /2.019, de 23 de enero, pues al momento de la reclamación extrajudicial por parte de los actores, que fue deducida en el mes de octubre del año 2.020, ya existía la doctrina jurisprudencial que declaraba la nulidad de la cláusula de gastos, como la que es objeto de esta litis.

4.- Tampoco existen dudas a la hora de resolver sobre la declaración de nulidad de la cláusula de gastos predispuesta en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, sin perjuicio, además, que dicha excepción a la imposición de costas ha de ceder en favor de la doctrina derivada del principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea y de no vinculación del consumidor a las cláusulas declaradas nulas (ex art. 6.1 Directiva 93/13 CEE), y que venía siendo aplicada por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, conforme a lo establecido en, entre otras, dos STS de 4 de julio de 2.018 , según las cuales: 'Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero )'.

Item más, aún más rotundamente, la sentencia del Pleno del TS de fecha 4 de julio de 2.017 sienta: 'Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo, y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Doctrina que ha sido refrendada por la STJUE de 16 de julio de 2.020.

Por consiguiente, siguiendo la doctrina jurisprudencial reseñada no merece favorable acogimiento el segundo motivo de apelación deducido en el recurso de apelación, y, en consecuencia, procede mantener la imposición de las costas de primera instancia fijada en la resolución impugnada.

QUINTO.-En lo que se refiere, por otro lado, al recurso articulado por la demandante, en relación a la impugnación del pronunciamiento que declara en la resolución recurrida que la cuantía del procedimiento es determinada, y por el que postula esta recurrente su declaración de cuantía indeterminada, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, SAP de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018 , y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LEC ), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2 y 250.2 LEC), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2º y 255.1 LEC), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada Ley) si no es impugnada.

La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 LEC)'.

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, Sentencia de 5 de julio de 2.018, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio de 2.018, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018).

Consecuencia de lo anterior, ha de ser la estimación en este punto del recurso de apelación de la parte prestataria, declarando, por tanto, que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

SEXTO.-Costas del recurso de apelación. En materia de costas procesales derivadas del recurso de apelación, habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación articulado por la entidad bancaria CAJA MAR CAJA RURAL, como estimado íntegramente lo ha sido el recurso de apelación de la recurrente Victoria y Calixto, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada por ambos recursos, en virtud de lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación deducido por la sociedad mercantil CAJA MAR CAJA RURAL y estimando íntegramenteel recurso articulado por la representación procesal de Doña Victoria y Don Calixto contra la sentencia de 22 de octubre de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento ordinario 322/2.020, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución conforme a los fundamentos de derecho tercero y quinto de la presente resolución, en el siguiente sentido:

1.- Modificamos la condena dineraria impuesta en la sentencia recurrida a la entidad bancaria demandada en el sentido de reducir la cantidad que la demandada debe devolver a la demandante en el cincuenta por ciento de los gastos notariales (455,74€).

2.- Declaramos como indeterminada la cuantía del procedimiento.

Confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada por los recursos de apelación interpuestos por las partes, al haber sido estimados.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos