Sentencia CIVIL Nº 99/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 556/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 99

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 1427/2019

ROLLO DE SALA Nº 556/2021

En Cádiz a 15 de marzo de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido Leon y Leovigildo, representados por la Pdora. Sra. Goenechea de la Rosa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Feijoo Linares.

Como apelada ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 (CADIZ), representada por el Pdor. Sr. Domínguez Rodríguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Zamorano Laguna.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/enero/2021 en el procedimiento civil nº 1427/2019, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por los actores, Sres. Leovigildo, debe ser parcialmente estimado, dándose lugar a su acción de impugnación de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada solo respecto a los adoptados en la junta celebrada el día 29/octubre/2018 y con el alcances que más adelante se precisará.

Desde la contestación a la demanda ha sido cuestionado cuál fuera el verdadero objeto del proceso, esto es, cuáles fueran los acuerdos concreta y específicamente impugnados. Con más que discutible criterio, la representación letrada de los actores incluyó en el Suplico de la demanda unas pretensiones inconvenientemente abiertas: ' se acuerde declarar que el acuerdo impugnado, así como cualquiera que pueda contravenir lo manifestado en este escrito de demanda, es contrario a la Ley y a los Estatutos y por tanto nulo dejando ineficaz el mismo'. Habrá que admitir sin embargo que ya en el encabezamiento de aquél escrito la pretensión impugnatoria afectaba a los acuerdos de las juntas celebradas los días 2/junio/2015 y 29/octubre/2018, pero también a 'cualquier otros que pudiera resultar nulo'.

Nos parece claro que la referencia a acuerdos indeterminados, solo identificables por versar sobre las mismas materias de los sí impugnados, es cuando menos irregular desde la normativa que regula las obligaciones materiales de las partes para la determinación del objeto litigioso ( arts. 216, 218 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y las propias formalidades de la demanda ( art. 399.1 y 5 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Descartando entonces cualquier pronunciamiento sobre la validez de los acuerdos adoptados en juntas diferentes a las indicadas, la adecuada determinación de los que hayan de ser objeto de resolución y su adecuado tratamiento pasa por fijar los siguientes hechos, entre los más relevantes de los citados (y acreditados) por las partes:

(1) La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 se constituye a comienzos de los años 1960, datando sus Estatutos del año 1961. En su art. 4 se establece cuál es ' el coeficiente de cada uno de los dueños de los pisos y garajes en los beneficios y cargas de los elementos y pertenencias'. En el art. 9 se determina con carácter general, al margen de normas especiales sobre los garajes, que 'los gastos y beneficios de los demás elementos comprendidos en el referido artículo tercero, se satisfarán por los propietarios de los pisos destinados a vivienda a prorrata de sus respectivos coeficientes determinados en el artículo cuarto'.

(2) Según se desprende de la escritura pública de compraventa de los actores, de fecha 1/diciembre/2008, la finca que adquirieron, piso NUM001 o NUM002, traía causa de la finca correspondiente al original piso NUM001 (con un coeficiente según los Estatutos del 5,475%) que había segregado en dos fincas independientes mediante escritura pública de 28/noviembre/2008, dándose lugar a las siguientes unidades: el piso NUM001, adquirido por los actores y que tenía un coeficiente del 2,5190 %; y el piso NUM001, adquirido por la Sra. Gregoria, con un coeficiente del 2,9560 %.

(3) En la junta celebrada el día 26/mayo/2009, a la que asistió Leon, se adoptó al nº NUM003 del acta, acuerdo sobre ' modificación del sistema de cálculo de cuotas' a cuyo tenor: 'se ha realizado un estudio sobre las cuotas actualmente existentes y sobre el modo de hacer frente a los gastos extraordinarios que se van a producir', y se proponían dos alternativas, a saber:'(1) 'Continuar pagando una cuota igual para todos los propietarios de pisos, y minorada para los propietarios de garajes, que se dedique a los gastos básicos del edificio (...) Esta cuota, en principio, sería la misma que existe actualmente de 45 euros para los pisos y 6 euros para los garajes'; (2) 'Realizar una medición de todos los pisos, aprovechando la obra, de modo que se obtengan la superficies reales. Una vez conocidas las medidas, se fijará un nuevo coeficiente para el reparto de todos los gastos extraordinarios (...) Si la comunidad lo acuerda por unanimidad, dichos nuevos coeficientes se podrían inscribir en el Registro de la Propiedad, modificando el título constitutivo'. Se opta por unanimidad: 'Mantener la cuota igual para pisos y minorada para los garajes, destinada a los gastos normales de funcionamiento y mantenimiento de edificio' y 'encargar una medición de los diferentes locales de la división horizontal, de cuyo resultado saldrán las nuevas cuotas para el abono de los gastos extraordinarios'.

(4) Al año siguiente, en la junta de 25/febrero/2010 no se encuentran presentes los actores, pero sí la Sra. Gregoria ' que solicita que se fije la cuota de los dos pisos segregados (...) según el coeficiente de propiedad'. Se acuerda que para la cuota extraordinaria (punto nº 5) 'el reparto de los gastos entre los propietarios de los pisos se ha realizado superficie real de los mismos. Para obtener este coeficiente si superficies a partir de los elaborados para la ITE'. Para el pago de las cuotas ordinarias (puntos 6º y 1º), se acuerda por unanimidad cuotas lineales, 50 euros para cada uno de los pisos.

(5) A la primera junta cuyos acuerdos se impugnan, de 2/junio/2015, no consta la asistencia de los actores. Se liquidan cuotas anteriores, de 2012 en adelante, de la vivienda de los actores, por valor de 6.991,86 euros, que incluyen: Cuotas comunidad 2012 a mayo de 2015 (2.050 euros, esto es, 50 euros al mes); Cuotas préstamo 2012 a mayo de 2015 (3.047,94 euros, 74,34 al mes); Cuotas extras ampliación obra (1.515,19 euros y 378,73 euros).

En el punto 4º, relativo a ' ACTUALIZACIÓN DE CUOTA Y FONDO DE CONTINGENCIA. DOTACIÓN CUOTA EXTRAORDINARIA PARA CUBRIR DEUDAS PENDIENTES', se acuerda lo que sigue: 'Se llega a la conclusión que se debe actualizar la cuota de la comunidad, que pasará a 60 euros mensuales para los pisos y 9 euros para los garajes, a partir del mes de julio. Y establecer tres cuotas extraordinarias para pagar las facturas al presidente de la comunidad por importe de 1.718,24 euros a razón de 30,15 euros durante los meses de junio, julio y agosto'.

(6) A la junta celebrada el día 5/julio/2016 asiste Leon representado por la Sra. Feijoo Linares, y también la Sra. Gregoria. En la aprobación de cuentas aparece una deuda de la vivienda litigiosa de 7.460,81 euros, y se hace constar el pago posterior de 1.610,49 euros, y se aprueban las cuentas por unanimidad. De igual modo se aprueba el presupuesto. En Ruegos y Preguntas, la Sra. Gregoria propone que la cuota ordinaria de pague por coeficientes, sin que nada más conste en el acta.

(7) Tras la junta, los actores dirigieron un correo electrónico al administrador en fecha 21/julio/2016 para ratificar su queja por la aplicación de cuotas lineales: ' en lo que respecta al pago de las cuotas de la Comunidad, se nos están aplicando al igual que el resto de los pisos no teniendo en cuenta los coeficientes de participación correspondientes a cada vivienda (...) Es por ello que debe atenderse a dicha norma debiendo aplicarse desde la fecha al pago de las cuotas comunitarias el porcentaje correspondiente al coeficiente de participación mencionado. Asimismo le ruego realicen la gestión necesaria para que se proceda a la devolución de lo indebidamente pagado y se proceda a reintegrarnos el exceso abonado desde que somos propietarios del inmueble'.

Ante la falta de atención a tal pretensión, imposible según la oficina del administrador de la Comunidad de Propietarios dado que carecían de competencias para dejar sin efecto la ejecución de un presupuesto en curso debidamente aprobado, los actores comunican en fecha 23/octubre/2016 que ' a partir del mes de noviembre, única y exclusivamente abonaremos la cuota de la comunidad atendiendo a dicho coeficiente, por lo que ruego realices las gestiones oportunas para modificar el cargo a realizar'

(8) En la siguiente junta, celebrada el día 10/octubre/2017 a la que asiste Leon. Al momento de aprobarse de cuentas, donde figuraba una deuda de 1.268,39 euros, el Sr. Leon explica que ' va contra los Estatutos que todos los propietarios paguen igual y por eso no ha abonado la totalidad de la cuota. Se le indica por parte de la administración que la comunidad puede votar una forma de pago diferente que no es ilegal. Del mismo modo, la aprobación del presupuesto el pasado ejercicio no ha sido impugnada razón por la cual queda firme y consentido el acuerdo donde se mantienen la cuota'. Y el presidente añadió que 'cuando se aprobó la segregación del último piso en dos viviendas se hizo con la condición de que ambos pagar el mismo importe que el resto de las viviendas'. En todo caso se aprueban esas cuentas por unanimidad. Sin embargo, votan en contra de las cuotas lineales para el presupuesto siguiente la Sra. Gregoria y el Sr. Leon

(9) Por fin, en el acta de la segunda junta cuyos acuerdos son impugnados, de 29/octubre/2018, a la que también asiste Leon, se hace constar con carácter previo por el Sr. administrador ' que se ha recibido, ya remitida la convocatoria una solicitud por parte del propietario del piso NUM002. NUM001, de inclusión de 11 puntos en el orden del día, que no ha sido atendida, por cuanto que se ha solicitado con la convocatoria ordinaria y ha remitido el cual además lleva ya 8 puntos'. Consta en autos email de 23/octubre/2018 con petición de inclusión de puntos en el orden del día en que se alude a la ya cursada en octubre de 2016.

En todo caso, se adoptan los siguientes acuerdos de interés para la causa:

1º: En el capítulo, aprobación de cuentas, ' se aprueban las cuentas por todos los propietarios, salvo de los propietarios doña Gregoria y don Leovigildo que manifiestan que no tienen porqué pagar por encima de su coeficiente'. Se incluye como cuota pendiente una deuda de los actores de 1.642,87 euros.

2º: En el epígrafe relativo a la aprobación de presupuesto ' se aprueban con voto contrario de doña Gregoria y don Leovigildo; se inicia debate en el cual se les indica que hay acuerdo de Junta del año 2010 donde se acuerda que dichos propietarios pagaran el mismo importe que el resto de los propietarios en concepto de gastos ordinarios y coeficiente en gastos extras. Que del mismo modo no es sino un reflejo de lo acordado cuando se permitió la segregación del último piso. Los propietarios (...) manifiestan que ellos no están vinculados por dicho acuerdo'.

5º: Se liquidan en este punto las deudas pendientes de los actores por importe de 1.642,87 euros, que incluye: (i) p/p cuotas ordinarias desde septiembre de 2017 a septiembre de 2018, en total 466 euros; (ii) Comisiones devolución, 8,48 euros; (iii) Cuota extra-rehabilitación desde junio de 2015 a septiembre de 2016, 1.189,44 euros; (iv) Cuota extra-telefonillos mayo 2016, 78,95 euros.

SEGUNDO.- La capacidad procesal y legitimación del presidente de la Comunidad de Propietarios para contestar y oponerse a la demanda de impugnación de acuerdos. Bajo tales antecedentes fácticos, el primer problema que se plantea es el de la capacidad y legitimación del presidente la Comunidad de Propietarios demandada para contestar y oponerse a la demanda de impugnación sin la adopción de un previo acuerdo adoptado regularmente en junta de propietarios que así lo autorice.

La alegación efectuada por la representación de la Comunidad tiene un escaso recorrido. Sobre la base de la representación orgánica que legalmente ostenta el presidente 'en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten' según se desprende del art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, no parece que deba existir problema alguno para defender en ejercicio de las funciones que le son propias y sin previo acuerdo habilitante, los acuerdos válidamente adoptados, al menos desde el punto de vista formal, frente a los comuneros disidentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8/enero/2019 aclara que los casos en que se justifica la indispensable existencia de un acuerdo de Junta habilitante ' se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente (...) Sin embargo, ello no es lo aquí acaecido, pues se trata de que la comunidad es la demandada, por lo que la actora la considera legitimada, y lo hace en la persona del presidente que la representa, como se expresa en la demanda. Aquí ya está la comunidad compelida por unos plazos fatales para contestar a la demanda y, en su caso, para recurrir; por lo que convocar el presidente, aunque con urgencia, una junta extraordinaria de propietarios para conseguir autorización para la oportuna defensa de los intereses de la comunidad, acortaría sustancialmente los plazos y, por ende, la defensa'. Y concluye precisando que 'el acento se deba colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad, y congruente con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación'.

Así las cosas, si se está defendiendo la legalidad de acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios frente a la acción de impugnación de comuneros minoritarios disconformes, parece claro que no será preciso que el presidente recabe un nuevo acuerdo de la junta para reiterar el acuerdo ya adoptado.

TERCERO.- La falta de legitimación activa de los actores por ser deudores de cuotas comunitarias a los efectos del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y la caducidad de la acción de impugnación. Nos enfrentamos ahora con el problema de determinar qué acuerdos puedan ser objeto de impugnación desde la perspectiva de las restricciones que a esas acciones se establecen en el art. 18.2 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas y el respeto a los plazos de caducidad.

A) Es sabido que el art. 18.2 Ley de Propiedad Horizontal restringe la legitimación para impugnar acuerdos a los comuneros morosos: ' Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Según el documento nº 1 de la contestación que es la certificación del administrador de la Comunidad de la deuda que mantenían los actores a fecha 6/marzo/2020, son 1.124,54 euros. Dicha suma se corresponde, según el desglose presentado, con el pago del 50% de la cuota comunitaria de 60 euros (30 euros) desde la mensualidad de febrero de 2017 a marzo de 2020, esto es, 38 mensualidades más 15 euros de la de julio de 2018.

De acuerdo al criterio interpretativo fijado por el acuerdo del Tribunal Supremo plasmado en la sentencia de 22/octubre/2013 (luego ratificado en otras sentencia como la de 5/noviembre/2019) el precepto indicado debe entenderse en el siguiente sentido: ' Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'.

Siendo ello así, y en lo que hace a los acuerdos de la junta celebrada el día 2/junio/2015, resulta que el primero de los citados, relativo a la liquidación de las cuotas debidas por los actores, no es susceptible de ser incluido en la excepción en la medida en que en él se limitada la Comunidad de Propietarios a liquidar los débitos acumulados desde el año 2012 por los actores, calculados conforme a lo 'especialmente establecido' en juntas anteriores cuyos acuerdos no consta hubieran sido impugnados, gozando por tanto de la ejecutividad que les atribuyen los arts. 17.9 y 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Fijando ahora nuestra atención en los acuerdos de la junta de 29/octubre/2018, ocurre algo similar con los acuerdos adoptados en los puntos 1º y 5º del orden del día. Recordemos que en el 1º se aprueban las cuentas con la consignación de la deuda de los actores, esto es, 1.642,87 euros, que luego en el punto 5º se liquida a los efectos de poder ser reclamada a los comuneros morosos. Se trataba de un débito originado por impagos habidos por cuotas extraordinarias desde 2015 y ordinarias desde septiembre de 2017, en época en que los demandantes habían decidido unilateralmente (eso sí, ante la falta de atención a sus requerimientos por la Comunidad) pagar solo el 50% de la cuota establecida sin llegar a impugnarla. Estamos por tanto en el mismo caso: se trata de la ejecución de acuerdos que liquidan las cuotas determinadas en sucesivas juntas que no llegan a ser formalmente impugnadas por más que los actores (o la Sra. Gregoria) ya hubieran puesto de manifiesto su discrepancia con el modo de proceder de la Comunidad de Propietarios, que era formalmente válido y ejecutivo hasta tanto no quedara sin efecto por el ejercicio de una acción de impugnación como la que ahora está en curso.

Para legitimar el pago parcial de las cuotas, por reputarlas indebidas, no era suficiente manifestar con vehemencia su disconformidad (como ocurre en el correo electrónico de julio de 2016) para luego pasar a pagar solo la cuota que entendían era de abono. Es evidente que era preciso el ejercicio de acciones como las que ahora nos ocupan.

Y adviértase que pese a la aparente ilegalidad de los acuerdos, que luego trataremos de justificar, la conducta de los disidentes no deja de ser un tanto errática y no siempre congruente. Según consta en las actas disponibles, la primera vez que se pone de manifiesto la disconformidad con lo que estaba sucediendo fue en el año 2010 (aunque lo hiciera la Sra. Gregoria y no los actores) y no fue sin embargo hasta el mes de octubre de 2019 cuando por fin se decidieron a impugnar acuerdos que reputan ilegales desde casi diez años atrás. Pero es que además en varias ocasiones no es ya que se conformaran con la distribución lineal de gastos, que también, es que los impugnantes votaron a favor de liquidaciones de cuentas que consagraban el sistema y que implicaban la liquidación de deudas contra ellos surgidas de su aplicación, como es de ver en las juntas de 5/julio/2016 y 10/octubre/2017, o incluso en la primera de ellas la aprobación de un presupuesto adaptado al tan sistema lineal. Reconozcamos también que esa falta de congruencia (que provocaba a la postre la inseguridad que se ha venido manteniendo en los últimos años) es compartida por la Comunidad de Propietarios, la cual tan pronto rompía con el sistema lineal para los gastos extraordinarios en las juntas de los a los 2009 y 2010, como volvía a él en la junta impugnada del año 2015.

B) Por su parte, el art. 18.3 y para los acuerdos contrarios a la Ley y los Estatutos, cual sería el caso de autos, establece un plazo de caducidad de un año. Es evidente quela acción de impugnación contenida en demanda interpuesta el día 24/octubre/2019 respecto de los acuerdos adoptados en la Junta de 29/octubre/2018 no está caducada. Mayores dudas suscita el acuerdo adoptado en el punto 4º de la junta de 3/junio/2015 sobre ' ACTUALIZACIÓN DE CUOTA Y FONDO DE CONTINGENCIA. DOTACIÓN CUOTA EXTRAORDINARIA PARA CUBRIR DEUDAS PENDIENTES'.

Por los actores se ha mantenido que el acuerdo de la junta de 2015, a la que ciertamente no consta que asistieran, les fue notificado justo antes de la junta de octubre de 2018, en concreto a través de correo electrónico remitido por el administrador el día 25/octubre/2018.

Conviene indicar que tal remisión se debía a la petición de Leovigildo contenida en el correo electrónico remitido a la administración el día 23/octubre/2018 en el que, entre otras muchas cosas, solicitaba 'me hagáis llegar copia de las juntas celebradas desde el año 2006 en adelante, con carácter previo a la celebración de dicha junta'. Consecuencia de ello fue la remisión indicada de las actas 'desde el año 2009 hasta el año 2017 que son las que tenemos del edificio' según explicaba el despacho del administrador. Queremos con ello decir que no se trataba de la remisión de actas cuya notificación se hubiera omitido (lo prueba que se solicitara la remisión indiscriminada de actas de juntas, entre las que también se encontraban las que se habían celebrado con la asistencia de los actores que por tal habían quedado notificados de sus acuerdos a los efectos del art. 18.3), sino la aportación de la información solicitada por un comunero, y a la que obviamente tenía acceso, tenía como único objetivo poder fundamentar su posición frente al criterio mantenido mayoritariamente por la Comunidad de Propietarios.

En ese contexto resulta difícil admitir que dada la actitud legítimamente beligerante adoptada por los actores a partir de 2016, estos no conocieran que en el año 2015 se había aprobado un presupuesto para gastos, nótese que tan to ordinarios como extraordinarios, con carácter lineal e igual para todos los comuneros al margen de las previsiones estatutarias. Recordemos que a la junta de 5/julio/2016 asiste uno de los actores, Leon representado por la Sra. Feijoo Linares y que también lo hace la Sra. Gregoria. Pues bien, en la aprobación de cuentas aparece una deuda de la vivienda litigiosa de 7.460,81 euros, y se hace constar el pago posterior de 1.610,49 euros, y se aprueban las cuentas por unanimidad y de igual modo se aprueba el presupuesto. Si todo ello fue así, es inevitable concluir que su representante en aquella junta (y por ende, los actores) aprobaron unas cuentas en las que se ejecutaba un acuerdo de distribución lineal, de lo que debe inferirse que conocían los acuerdos adoptados en el año 2015.

Por todo ello, debemos tener por caducada la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta celebrada ese año.

CUARTO.- La ausencia de vinculación para el futuro de los acuerdos que establezcan una distribución lineal de gastos opuesta a la distribución por coeficientes prevista en los Estatutos. Así las cosas, resta por pronunciarnos respecto del acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la junta de 29/octubre/2018. En el mismo ' se aprueban [los presupuestos] con voto contrario de doña Gregoria y don Leovigildo; se inicia debate en el cual se les indica que hay acuerdo de Junta del año 2010 donde se acuerda que dichos propietarios pagaran el mismo importe que el resto de los propietarios en concepto de gastos ordinarios y coeficiente en gastos extras. Que del mismo modo no es sino un reflejo de lo acordado cuando se permitió la segregación del último piso. Los propietarios (...) manifiestan que ellos no están vinculados por dicho acuerdo'.

Conforme al régimen legal existente al momento de otorgarse la escritura pública de segregación en noviembre de 2008, el art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal exigía para autorizar la segregación el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios: 'Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo quinto, sin alteración de las cuotas de los restantes'.

No consta en autos, acta anterior a la de 26/junio/2009, de manera que no está documentada la autorización para segregar que, sin duda, debió existir pues de otra forma el Notario nunca habría autorizado la correspondiente escritura de 28/noviembre/2008. De hecho, en el acta de 2018 hay reflejo de la existencia de aquel acuerdo.

De lo que no queda constancia alguna es de su concreto contenido, esto es, de que se condicionara la autorización a segregar al mantenimiento del sistema lineal de distribución de gastos. Implicaría que los dos inmuebles resultantes de la segregación, que pasaban a tener unas cuotas en torno al 50% de las del resto de inmuebles, pagaran lo mismo que estos en contravención a los Estatutos, los cuales tampoco consta fueran modificados.

Es más, no parece que tal acuerdo existiera en el sentido sugerido por la Comunidad de Propietarios para justificar el mantenimiento del sistema lineal. Y es que de haberse adoptado, no tendría sentido que en las juntas inmediatamente posteriores del año 2009 y 2010 se planteara el mantenimiento del sistema lineal, que incluiría ya a los pisos segregados, supuestamente ya establecido. O que para las cuotas extraordinarias se siguiera pensando que debían ser sufragadas conforme a coeficientes.

Pues bien, ante todo ello hemos de remitirnos a lo ya razonado al respecto por esta sección en supuestos similares como los resueltos por sentencia de fecha 23/abril/2009 (Rollo nº 59/2009) o de 21/septiembre/2010 (Rollo nº 273/2010). Y es que la teoría es clara y aparece bien recogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo sobre el arts. 5 y 9.1,e de la Ley de Propiedad Horizontal y el sistema de distribución de los gastos generales entre los copropietarios, señala que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo o lo especialmente establecido en los Estatutos, y que, si bien puede ser modificado o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos, para que tal cambio de distribución tenga una vocación de permanencia y de duración es necesario que se acuerde la modificación del título constitutivo o de los propios Estatutos.

Por todas, citemos la sentencia del Tribunal Supremo de 3/diciembre/2004: ' En la STS de 2 de febrero de 1991 , se expresa que la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración:

1ª. El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el Título constitutivo en régimen de Propiedad Horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido.

2ª. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos'.

Es así que caben reglas especiales para la distribución de gastos, que es de manera precisa lo especialmente establecido en el mencionado precepto, ya incorporándolas formalmente en los Estatutos para que tengan vocación de permanencia, ya al momento de distribuirlos en razón de que concurra alguna circunstancia especial. Sigue diciendo la citada sentencia ' que, en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior'.

De lo dicho se sigue que un acuerdo sobre distribución de gastos contrario a lo dispuesto en el título constitutivo, aunque fuera temporalmente asumido por la Comunidad de Propietarios no implica una modificación ni de él ni de los Estatutos, ni obliga a tener que estar a lo ya decidido para anualidades precedentes.

QUINTO.- Conclusión y costas. Quiere ello decir que los actores estaban legitimados para impugnar el presupuesto de gastos para la anualidad siguiente adoptados en el punto 2º del orden del día de la junta celebrada el día 29/octubre/2018, que lo hicieron en plazo y sin estar impedidos por no estar al corriente de las cuotas, y que les asistía la razón al elaborarse sobre la atribución igualitaria de gastos para todos los comuneros sin tener en consideración las cuotas de participación de cada uno de ellos conforme a lo establecido en los Estatutos.

Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las costas de la 1ª Instancia, la estimación solo parcial de la demanda interpuesta por los Sres. Ricardo conlleva igualmente que no haya pronunciamiento expreso en costas tal y como se establece en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Leon y Leovigildo contra la sentencia de fecha 12/enero/2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar parcialmentela demanda interpuesta por Leon y por Leovigildo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 (CADIZ)y, en su consecuencia declaramos que el acuerdo adoptado en el punto nº 2 del orden del día de la junta celebrada el día 29/octubre/2018 es contrario a la Ley y a los Estatutos y por tanto es nulo e ineficaz, debiendo la Comunidad de Propietarios ajustarse en la elaboración y aprobación de sus presupuestos a los coeficientes de participación conforme a lo establecido en los referidos Estatutos. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.