Sentencia CIVIL Nº 99/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 521/2020 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 521/20

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1263/2018

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: 'BANKIA, S.A.'

Procurador: Don Joaquín Jáñez Ramos.

Letrada: Don María José Cosmea Rodríguez.

Parte recurrida: 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A.', 'AIRPORT CHANGE, S.A.', 'EXACT MACCORP HOLDING, S.L.' y 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS'

Procurador: Don Victorio Venturini Medina.

Letrado: Don Antonio Selas Colorado.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

SENTENCIA Nº 99/2022

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 521/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019 dictada en el juicio ordinario núm. 1263/2018, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANKIA, S.A.'; y como apeladas, las mercantiles 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A.', 'AIRPORT CHANGE, S.A.', 'EXACT MACCORP HOLDING, S.L.' y 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS',ambas partes representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de las entidades 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A.', 'AIRPORT CHANGE, S.A.', 'EXACT MACCORP HOLDING, S.L.' y 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS' contra 'BANKIA, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'DECLARANDO: que con los hechos descritos en el relato fáctico BANKIA S.A.,ha cometido actos de competencia desleal, debiendo cesar en los mismos.

CONDENANDO: a BANKIA S.A.,a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de MACCORP EXACT CHANGE, Entidad de Pago, S.A.; AIRPORT CHANGE, S.A.; EXACT MACCORP HOLDING, S.L.; MACCORP EXACT CHANGE, S.A. y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, DE 26 DE MAYO, dejando sin efecto la comunicación de fecha 28 de noviembre de 2017 manteniendo operativas sus cuentas en las condiciones que tenía pactadas y, en el caso de que se hubieran cancelado, permitiéndole la apertura de nuevas cuentas en las mismas condiciones y todo ello con imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por denominadas MACCORP EXACT CHANGE Entidad de Pago SA, AIRPORT CHANGE SA, EXACT MACCORP HOLDING SL, MACCORP EXACT CHANGE SA Y AIRPORT CHANGE SA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO declaro que la cancelación de cuentas realizada por BANKIA SA constituyen actos de competencia desleal debiendo ésta cesar en los mismos, condenándola a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de las demandantes y dejando sin efecto la comunicación de 28 de noviembre de 2017 manteniendo operativas las cuentas bancarias que tenían abiertas en la entidad bancaria demandada en las mismas condiciones pactadas, permitiendo la apertura de nuevas cuentas en caso de que se hubiesen cancelado, todo ello con imposición de costas a BANKIA SA.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al, que una vez admitido por el mencionado juzgado, se opuso la parte demandante. Tramitado recurso en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las entidades 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A.', 'AIRPORT CHANGE, S.A.', 'EXACT MACCORP HOLDING, S.L.' y 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS' formularon demanda contra 'BANKIA, S.A.' en la que reprochaban a la demandada su intención de cancelar las cuentas corrientes abiertas por las demandantes en la referida entidad bancaria, así como la resolución de otros contratos concertados por las partes.

Las demandantes consideran que la resolución unilateral e injustificada de los contratos de cuenta corriente y demás contratos suscritos entre las partes constituyen actos de competencia desleal contrarios a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal) y de infracción de normas que tiene por objeto regular la actividad concurrencial ( artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal). En la demanda también se invocaba el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al considerar que la conducta de la demandada integraba una decisión conscientemente paralela que impide o dificulta sobremanera la competencia. Como consecuencia de los ilícitos denunciados, las demandantes solicitaron que se declarara la deslealtad de la conducta de la demandada y se la condenara a cesar en toda actividad que obstruyera su normal funcionamiento, dejando sin efecto la comunicación de 28 de noviembre de 2017 por la que anunciaba la resolución de los contratos, manteniendo operativas sus cuentas en las condiciones que tenían pactadas y, en el caso de que se hubieran cancelado, permitiendo la apertura de nuevas cuentas en las mismas condiciones.

Como se indica en la demanda y no es cuestionado, las demandantes integran un grupo de empresas que se dedican a la realización de actividades de cambio de moneda, que comprende la compra o la venta de billetes extranjeros y cheques de viajero, así como la realización de transferencias de dinero al extranjero.

'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A.' es una entidad de pago debidamente inscrita en el Banco de España; 'AIRPORT CHANGE, S.A.' es agente de la entidad de pago; 'EXACT MACCORP HOLDING, S.L.' es la sociedad Holding titular de las acciones de las dos anteriores y 'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS' es la UTE constituida por las dos primeras sociedades y que ha resultado adjudicataria de la explotación de las oficinas de cambio de moneda en el aeropuesto de Madrid Barajas-Adolfo Suárez.

No se discute que la demandada mediante cartas de fecha 28 de noviembre de 2017, entregadas a las demandantes en una reunión celebrada el día 28 de diciembre de 2017 -como expresamente se reconoce en la contestación a la demanda (página 14 al folio 479 del Tomo I de los autos)- comunicó a las actoras su decisión de cancelar las cuentas corrientes y contratos que a continuación se indicarán, en el plazo de dos meses ' a partir de la presente... todo ello en los términos del contrato... y la ley de Servicios de Pago 16/2009, de 13 de noviembre'.

Concretamente, la demandada comunicó su decisión de cancelar los siguientes contratos respecto de cada una de las siguientes entidades:

'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A.':

- cuentas corrientes número 2038 6662 6000058484, 2038 1153 6001212558 y 2038 1153 6000868628.

- depósito a plazo número 2038 1153 1400603834.

'AIRPORT CHANGE, S.A.':

- cuentas corrientes número 2038 1153 6001226858 y 2038 1153 6000869774.

'EXACT MACCORP HOLDING, S.L.':

- cuenta corriente número 2038 1153 6001309438.

'MACCORP EXACT CHANGE E.P., S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS'

- cuenta corriente número 2038 1153 6001210851.

- contrato de servicio de oficina de internet a empresas.

La sentencia apelada estima la demanda porque considera, en esencia, que la resolución de los contratos fue realizada por la demandada de manera unilateral y sin ofrecer justificación alguna al comunicar la resolución, para luego alegar de modo genérico la imposibilidad de efectuar la correcta trazabilidad de las operaciones pero sin concretar la operación u operaciones que pudieran resultar sancionables. Añade que la demandada no ha desarrollado actividad especial de diligencia o seguimiento de las demandantes, limitándose a cancelar las cuentas de modo unilateral e injustificado ante las posibles dificultades que pudiera acarrear la operativa del cliente.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante sobre la base de las siguientes alegaciones: (i) falta de motivación por no pronunciarse la sentencia sobre los argumentos de la demandada relativos a la resolución de los contratos conforme a las cláusulas contractuales; (ii) incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre si la cancelación de los contratos se ajustó a lo pactado entre las partes; (iii) adecuación de la conducta de la demandada a las previsiones de la Ley 10/2010 de Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo; (iv) error en la valoración de la prueba al apreciar la sentencia un acto de competencia desleal pese a rechazar que existiera finalidad concurrencial.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-La parte demandada en las dos primera alegaciones del recurso de apelación reprocha a la sentencia no haberse pronunciado sobre uno de sus argumentos defensivos articulados por la demandada, según el cual la resolución de los contratos estaba amparada en lo pactado en los propios contratos que permitían la resolución ad nutumpor ser contratos de tiempo indefinido.

Con independencia de que la alegada omisión tenga encaje en la falta de motivación o en la incongruencia omisiva -de considerarse una alegación esencial de la demandada ( sentencia del Tribunal Constitucional de 24/2010, de 27 de abril)-, no apreciamos que la sentencia incurra en ninguno de los vicios denunciados que en cualquiera de los casos se sostiene en el hecho de que, según el recurrente, la sentencia no se ha pronunciado sobre la resolución de los contratos conforme a lo pactado en los mismos

De la lectura de la contestación a la demanda se llega a la evidente conclusión de que la oposición a la demanda se centraba en la consideración de que la demandada había actuado legítimamente al resolver los contratos, obligada por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, ante la necesidad de adoptar medidas de diligencia reforzadas, sin que tuviera la posibilidad de adoptarlas.

Sólo tangencialmente en el hecho cuarto de la contestación a la demanda se aludía a que el contrato, en los términos que luego se dirá, preveía, la facultad de la entidad financiera de resolver el contrato sin justificación.

En los hechos de la demanda se indica reiteradamente que la decisión de cerrar las cuentas de las demandantes era una decisión ajustada a Derecho por no ser posible trazar la operativa de sus cuentas (páginas 2, 9 y 12, por ejemplo) y en la fundamentación jurídica se indica que: '... la decisión de mi representada se basóúnicamenteen la imposibilidad de trazar la operativa de las demandantes habida cuenta del volumen y los importes de las operaciones.'(página 21, énfasis añadido), remachando a continuación que: '... la decisión de cerrar las cuentas de la parte actora por parte de mi representada obedecióúnica y exclusivamentea la fundada sospecha de infracción de las sociedades demandantes de infringir lo dispuesto en la Ley 10/2010, de 28 de diciembre, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.'(página 22, énfasis añadido).,

En todo caso, las dudas sobre si la oposición de las demandadas se fundaba en que la resolución unilateral e injustificada se encontraba amparada en los propios contratos al margen de la Ley de Prevención de blanqueo de capitales, quedó por completo disipada en la Audiencia Previa, en la que el propio letrado de la parte demandada consideró que los hechos controvertidos se ceñían a: a) la eventual ausencia de competencia entre la actividad de las demandantes y la demandada; b) la existencia de operaciones de difícil trazabilidad que exigían la aplicación de medidas de diligencia reforzada en aplicación de la Ley de prevención de blanqueo de capitales; y c) la proporcionalidad de la aplicación del cierre de las cuentas ante la ausencia de información facilitada a requerimiento de la demandada para cerciorarse de que las operaciones eran correctas (00: 01:23 y ss de la grabación de la audiencia previa).

Y con posterioridad añadió, que ya en las conversaciones que hubo con las demandantes previas a la interposición a la demanda aquéllas ya sabían que la razón del cierre de las cuentas estaba motivada en el cumplimiento de la normativa de prevención de blanqueo de capitales (00:06:28 y ss de la grabación de la audiencia previa).

Por lo demás, el letrado de la parte demandada en trámite de conclusiones en el acto del juicio, coherentemente con las cuestiones fijadas como controvertidas en la audiencia previa, no hizo alusión alguna a que la resolución estuviera amparada en lo pactado en los propios contratos y se limitó a justificar la desestimación de la demanda en la Ley de prevención de blanqueo de capitales en atención a que las demandantes realizaban operaciones de riesgo que exigían la aplicación de medidas de diligencia reforzadas y que a la vista de la información de que disponía la demandada no podían adoptarse, destacando la existencia de pagos complejos y sospechosos, movimientos circulares, operaciones en las que se conocía el origen pero no el fondo y que las demandantes integraban un entramado societario, apreciando un riesgo concreto con imposibilidad de efectuar el control de la trazabilidad de los pagos realizados por lo que la demanda 'en cumplimiento de la Ley de prevención de blanqueo de capitales lo que tuvo que hacer es cesar la actividad con los clientes en cuyas actividades había riesgos más que razonables de estar incurriendo en actividades que podían ser sospechosa...'(01:19:05 y ss de la grabación audiovisual del acto del juicio).

En consecuencia, consideramos acertado el razonamiento de la sentencia que destaca que la controversia se limita a dilucidar si la resolución de los contratos podía considerarse o no justificada por los riesgos que entrañaba la actividad de las demandantes de acuerdo con la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En todo caso, la sentencia también alude a la cuestión que estima omitida el apelante cuando expresamente indica que:'El contrato de cuenta corriente con la entidad bancaria, contrato de adhesión, con independencia de las prerrogativas que pueda reservarse dicha entidad a la hora de proceder a la cancelación, debe estar siempre presidido por la buena fe consagrada en el artículo 7 del código civil y la prohibición del artículo 1256 del mismo cuerpo legal en cuanto a la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes.

En este sentido profundiza la Ley de Competencia Desleal dando tal consideración a cualquier comportamiento contrario a la buena fe contractual.'.

La sentencia, a continuación, considera que la resolución es unilateral y que carece de cualquier justificación, por lo que resulta patente que rechaza que la resolución se ajuste a las reglas de la buena fe, por lo que, al menos, implícitamente, también estaría dando contestación al argumento cuyo examen la demandada considera omitido.

No cabe apreciar, en consecuencia, ninguna de las infracciones procesales que se reprochan a la sentencia.

Por otra parte, en la contestación a la demanda se alude a la existencia de una cláusula en los contratos que supuestamente ampararía la resolución unilateral e injustificada del contrato.

La cláusula tiene el siguiente tenor: 'Asimismo, Bankia podrá solicitar al Titular, para cumplir con la legislación, documentación justificada del origen del patrimonio, o del origen de los fondos involucrados en una determinada transacción, El Titular deberá poner a disposición de la entidad dicha documentación cuando le sea requerida. La negativa a la aportación de la misma, la falta de cooperación en facilitarla o la manifiesta incongruencia de la documentación aportada con la operativa que debe justificar puede ser causa de la no ejecución por parte de la entidad de determinadas transacciones, tanto abonos como disposiciones, solicitados por el cliente, e incluso en el caso de transferencia recibidas, proceder a su retrocesión, sin perjuicio en cualquier caso, de poder cancelar las relaciones con el Titular'.

De la lectura de la única cláusula invocada en la contestación a la demanda, la resolución de los contratos no aparece como una decisión unilateral de la actora y sin justificación, sino como consecuencia de la falta de aportación de la documentación requerida o de la colaboración solicitada, esto es, vinculada a la normativa de prevención de blanqueo de capitales.

Por último, ni siquiera se cumpliría el plazo de preaviso dos meses fijado en el artículo 55.3 de la Directiva 2015/2366/UE de 25 de noviembre y en el artículo 21.3 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, norma entonces vigente, en tanto que en la carta de fecha 28 de noviembre de 2017 se da un plazo de dos meses 'a partir de la presente'cuando se admite que se entregó a los demandante en una reunión celebrada el día 28 de diciembre por lo que ni siquiera se respetaría el referido plazo de dos meses.

TERCERO.-En la tercera de las alegaciones la parte apelante combate la sentencia porque considera que su conducta al cancelar las cuentas de las demandantes se ha adecuado a las previsiones de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de marzo de 2016 (asunto C-235/14), admite que los servicios de transferencia de fondos se encuentran entre las situaciones que, por su propia naturaleza, pueden entrañar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo Destaca, además, que la Directiva 2005/60/CE sobre blanqueo de capitales (versión modificada por la Directiva 2010/78/UE), tiene el carácter de normativa de mínimos y que, por tanto, la legislación nacional, en el caso de España la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) puede imponer a las entidades de crédito la obligación de aplicar medidas de diligencia debida, previstas con carácter reforzado, con respecto a las entidades de pago, cuando se trate de situaciones que, por su propia naturaleza, presenten un riesgo elevado de blanqueo o financiación terrorista.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016, glosa la sentencia del Tribunal de Justicia en los siguientes términos:

'El art. 11.1 de la Directiva exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como lo es Money Exchange, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales para garantizar el cumplimiento esas medidas de diligencia debida. Esta previsión de la Directiva se encontraba recogida en el art. 9.1.b de la Ley 10/2010 , en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos.

El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Exchange, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios ( art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010 ).

El Estado miembro puede prever como una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010 , pues no solo se trata de una Directiva de mínimos, según resulta de su art. 5, sino que además la enumeración de situaciones justificativas de estas medidas que se contiene en el art. 13 de la Directiva no es exhaustiva (al hacer la enumeración, se emplea la expresión 'al menos'). Ello otorga a los Estados un margen de apreciación considerable en la trasposición de la Directiva para determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las medidas de diligencia debida que deben aplicarse. Así lo declara el párrafo 73 de la STJUE de 10 de marzo de 2016 .

4.-Ahora bien, esta actividad de las entidades de crédito, como es BBVA, en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que por tanto están también sujetas a la Directiva, como es Money Exchange, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión.

5.-Para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida adoptadas por una entidad de crédito respecto de un cliente que sea entidad de pago, uno de los elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puesto que la normativa que prevé la adopción de estas medidas ha de interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, entre los que está el de libre competencia. Así lo declara el TJUE en el párrafo 109 de su sentencia de 10 de marzo de 2016 .

6.-No basta con la existencia de un riesgo genérico. Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

La STJUE de 10 de marzo de 2016 ha declarado sobre esta cuestión en su párrafo 87:

'[...] tales medidas deben presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y ser proporcionadas a éste. Por consiguiente, una medida como el cese de una relación de negocios, contemplada en el artículo 9, apartado 5, párrafo primero, de la Directiva sobre blanqueo de capitales, no debería adoptarse, a la vista del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo'.

7.-Por último, en el desarrollo de la cuestión por el TJUE, para determinar el carácter proporcionado de las medidas de diligencia debida, es pertinente examinar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección.

8.-El párrafo 110 de la STJUE de 10 de marzo de 2016 considera que debe admitirse la posibilidad de prueba en contrario respecto de la presunción de elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo que la normativa española atribuye a la actividad de transferencias internacionales.

El Abogado General, cuyas conclusiones sigue en lo fundamental el TJUE en su sentencia, señalaba como uno de esos supuestos que permite matizar el riesgo derivado de las transferencias internacionales las distintas circunstancias que concurran en los países de destino de las transferencias (párrafo 119).'.

En definitiva, como hemos explicado en nuestra sentencia de 9 de julio de 2021, las facultades de las entidades de crédito para adoptar medidas de diligencia han de estar sujetas a límites, pues las mismas no pueden suplantar la labor de supervisión que incumbe a las autoridades competentes en la materia, según la Directiva 2005/60/CE sobre blanqueo y la Directiva 2007/64/CE sobre servicios de pago. Por ello, cualquier medida adoptada por una entidad de crédito en relación con una entidad de servicios de pago sólo deberá considerarse justificada si se dispone de información suficiente sobre la existencia de riesgo de blanqueo o de financiación de terrorismo. Además, hay que conjugar la labor de prevención y lucha contra el blanqueo con otros valores de la Unión Europea, como la libre prestación de servicios, por lo que solo son admisibles las limitaciones a ésta si se contribuye a aquella mediante medidas que tengan carácter proporcionado, de manera que será preciso discernir la apreciación de un riesgo concreto en el caso de que se trate y la adecuación al mismo de la iniciativa adoptada.

Por lo demás, las sentencias del Tribunal Supremo, antes citadas, aunque parten del principio de que es admisible que una entidad de crédito aplique medidas de diligencia debida a sus clientes que sean entidades de pago, exigen, para poder considerarlo justificado, que se hayan apreciado hechos concretos que informasen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, sin que pueda bastar la existencia de un riesgo genérico. Asimismo, destacan que es preciso determinar el carácter proporcionado de la medida y que no es posible la adopción de una medida menos restrictiva.

En el supuesto de autos la entidad demandada acordó la resolución unilateral de los contratos mediante carta entregada a las demandantes en la que no se establecía la concreta causa de la resolución, remitiéndose a una genérica resolución conforme a los contratos y la Ley de servicios de pago sin mayor especificación, lo que ya evidencia la mala fe de la parte demandada incurriendo en una acto de obstaculización de la actividad empresarial de la parte actora que necesita las cuentas corrientes para desarrollar su actividad, incurriendo así en un acto de competencia desleal del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal por tratarse de un comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Ni siquiera en la contestación a la demanda se determinan los hechos concretos que informaban sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, aludiendo la demandada a un riesgo genérico sobre la base de la dificultad de trazar la operativa de las cuentas por el volumen de las operaciones, la existencia de cuantiosas operaciones mayores a 3000 euros y numerosas transferencias efectuadas por los autorizados a cuentas de otras entidades bancarias de nuestro país.

Como expresamente indica la demandada en su contestación a la demanda (página 9):'... Sin perjuicio de que la operativa de las demandantes no tiene por qué responderé efectivamente a una actividad ilícita, lo cierto es que el volumen de las operaciones, su importe y la dificultad en su trazabilidad obligaron a mi representada a la aplicación de medidas de diligencia reforzada'.

Sin embargo, como declara el Tribunal de Justica en el párrafo 87 de la sentencia de 10 de marzo de 2016, anteriormente transcrito, una medida como el cese de una relación de negocios no debe adoptarse a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, y resulta patente que la demandada carecía de información suficiente al respecto en tanto que adopta al medida por las razones ya apuntadas tras reconocer que la actividad de las demandantes no tiene por qué responder a una actividad ilícita.

Por lo demás, la decisión de resolver los contratos se toma sin ni siquiera solicitar información o documentación alguna a las entidades demandantes con el objeto de que aclarase las operaciones que se considerasen sospechosas o la operativa de las actoras, lo que carece de justificación y evidencia que la demandada simplemente trata de expulsar a un competidor que le resulta incómodo o que gana cuota de mercado en las actividades que desarrolla concurrentes con algunas de las que también realiza la demandada.

En los propios contratos se contempla la posibilidad de solicitar documentación o aclaraciones a la demandante y solo tras la negativa a su aportación, la falta de cooperación en facilitarla o la manifiesta incongruencia de la documentación aportada con la operativa que debe justificar, podría determinar el rechazo de determinadas operaciones e incluso la resolución del contrato.

La parte demandada tampoco puede introducir por medio de la pericial hechos no alegados en su contestación a la demanda, como la supuesta vinculación de las actoras con determinadas condenas penales, de terceros que operaron con alguna de las actoras, ni indagar, a modo de causa general, sobre la operativa de las demandantes para justificar a posteriori la resolución de los contratos, cuando no se alegó en su momento riesgo concreto alguno. En todo caso, la pericial, tampoco determina los hechos concretos que informan sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, sin desbordar las meras sospechas o mero riesgo genérico. Además, el informe se emite con la información facilitada exclusivamente por la demandada, que no llegó a pedir aclaración o documentación alguna a las demandantes para esclarecer las operaciones o la operativa que la entidad bancaria consideraba opaca o sospechosa.

En definitiva, la resolución de los contratos se acordó sin la menor justificación ni fundamento, que ni si quiera se explicitó a las demandantes, y aun cuando luego se alegue que se decidió la cancelación de las cuentas como una medida de diligencia debida, en su caso lo sería ante una mera sospecha genérica de operaciones irregulares o de blanqueo de capitales, lo que no tendría justificación a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 2016 y de las del Tribunal Supremo de 5 y 7 de octubre de 2016, que exigen un riesgo concreto y que la medida sea proporcionada sin que puedan aplicarse otras menos gravosas.

CUARTO.-La parte apelante también imputa a la sentencia apelada error en la valoración de la prueba al apreciar un acto de competencia desleal pese a rechazar que existiera finalidad concurrencial.

La sentencia de primera instancia incurre en un error cuando afirma que no consta acreditada una actividad concurrencial para luego señalar que aprecia un acto claro de obstaculización entre personas que operan en el mismo mercado.

El artículo 2.1 de la Ley de Competencia Desleal, al delimitar su ámbito objetivo de aplicación, exige, para que las conductas tipificadas puedan considerarse actos de competencia desleal, que 'se realicen en el mercado y con fines concurrenciales'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2019: 'Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD, los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos 'para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'.

El apartado 2 del art. 2 LCD 'presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'. En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril, nos referíamos a que 'es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado'.

Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada 'a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal'. Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.

De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.'.

En el supuesto de autos, resulta patente que el cierre injustificado de las cuentas de las demandantes, que necesariamente tienen que tener abiertas en una entidad bancaria para poder operar, resulta idóneo para influir en el mercado al mermar la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.

Y con mayor razón, cuando en el supuesto de autos, aunque no resulta necesario para apreciar la finalidad concurrencial, la demandada resulta competidora de las demandantes. Esa relación de competencia en determinados mercados se afirma rotundamente en la propia contestación a la demanda cuando se indica que: 'También refiere la parte actora que parte de su actividad implica el ingreso de dinero efectivo en sus cuentas por parte de ciudadanos extranjeros para su envío a sus países de origen, lo que, sin duda,es visto por las entidades bancarias como mi representada como un competidor directo en su actividad'(página 5, énfasis añadido).

La propia apelante mediante la asunción del informe pericial aportado por dicha parte, reconoce que la demandada desarrolla, entre otras actividades, la de cambio de divisa y el servicio de envío de pagos internacionales, lo que, por lo demás, es un hecho notorio. Lo que ya es irrelevante es que esas actividades, que se reconoce que se desarrollan por la demandada, no sean la actividad fundamental de la entidad financiera.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Joaquín Jáñez Ramos en nombre y representación de la entidad 'BANKIA, S.A.'contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 1263/2018 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.