Sentencia Civil Nº 99, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2557 de 16 de Marzo de 2000

Fundamentos

ARZUA.

Rollo: COGNICION 2557/1999.

FECHA DE REPARTO: 19-10-99.

SENTENCIA Nº 99

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, PTE.

DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

DON AGUSTIN PÉREZ CRUZ MARTIN.

En A CORUÑA, a dieciséis de Marzo de dos mil.

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DE COGNICION N° 116/99, sustanciado en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARZUA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES Y APELANTES DON RAMON GOMEZ VAZQUEZ Y DOÑA MARIA CARMEN SEOANE VEIGA, habiendo designado a efectos de notificaciones al Letrado Sr. Rodrigo Viales y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON LUIS GOMEZ VAZQUEZ, habiendo designado a efectos de notificaciones al Procurador Sr. López Rioboo; versando los autos sobre SERVIDUMBRE DE AGUAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARZUA, con fecha 1-9-99. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que desestimando la demanda deducida por la procuradora Sra. Pernas Grobas, en nombre y representación de Don Ramón Gómez Vázquez y Doña María del Carmen Seoane Veiga, contra Don Luis Gómez Vázquez, representado por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados contra él, imponiéndoles las costas a los demandados."

      SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

      TERCERO.-   Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO: Del planteamiento de la litis. El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción confesoria de servidumbre de aguas que es ejercitada por el matrimonio formado por Ramón Gómez Vázquez y Dª. María del Carmen Seoane Veiga contra Luis Gómez Vázquez, directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que condene al demandado a derribar el muro en la parte en la que represa el agua, o bien a construir desagües en número suficiente en la base del muro para facilitar el discurrir de aguas provenientes de la finca propiedad de los actores, y ello en la forma que se venia realizando con anterioridad a la partición de la finca matriz, absteniéndose en el futuro de realizar cualquier obra que impida o dificulte dicha servidumbre de aguas. Desestimada la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, contra la referida resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe.

      SEGUNDO: De la acción ejercitada en la litis y de la congruencia de la presente resolución. En el caso que nos ocupa, se están ejercitando dos clases de acciones: una acción declarativa de servidumbre legal de aguas al amparo del art. 552 del Código Civil, según el cual "los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el superior obras que la agraven", pero no deja de ser cierto también que se señala en la demanda, como indiscutible base fáctica de su suplico, que las fincas de los actores y demandado provienen de un único predio propiedad de D. Generosa Vázquez López, dicho predio fue repartido en el Cuaderno Particional citado en el hecho anterior correspondiendo a la hija y heredera Doña María Gómez Vázquez la porción que posteriormente vendió a su hermano y esposa, los aquí actores", para añadir a continuación que "antes de hacer la partición y en vida de Dª. Generosa, con el fin de mejorar el aprovechamiento de las aguas que manaban en la parte más alta de la finca matriz, se excavó una fuente, y su caudal se entubó y canalizó a través de la porción que actualmente es propiedad de los actores, se abrió un abrevadero en la parte más baja de la finca y a continuación se hizo una zanja o rego que, a su vez, atravesaba la porción del aquí demandado regando su prado", y en el suplico de la demanda se precisa que se le condene a efectuar las obras precisas "para facilitar el discurrir de aguas provenientes de la finca propiedad de los actores, y ello en la forma que se venía realizando con anterioridad a la partición de la finca matriz", es decir que igualmente se está ejercitando una acción de constitución de servidumbre por destino del pater familiae a la que se refiere el art. 541 del Código Civil, a la que expresamente alude ya en el escrito de interposición del recurso de apelación, y con cuya fundamentación es factible la resolución de la presente litis por aplicación del principio "iura novit curia", máxime cuando ninguna indefensión se le produjo al demandado que tuvo perfecto conocimiento de la base táctica con respecto a la cual se entablaba la demanda y el derecho de los actores, esto es la constitución de la servidumbre de desagüe por la propia causante común de ambos litigantes, amen del ejercicio igualmente de la acción al amparo del art. 552 con respecto a las aguas pluviales.

      Por otra parte, conforme a reiterada doctrina legal contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1999 "Es cierto que el cambio de perspectiva jurídica no da lugar a la incongruencia, salvo que la aplicación de la máxima "iura novit curia" afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión; ciertamente, el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del Fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base táctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional, establecer su juicio critico de la manera que entienda mas ajustada, y de aquí, que el Juzgador pueda, en atención al principio "iura novit curia", en relación con el de "da mihi factum, dabo tibi ius", aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de esta Sala, pero, en ningún caso, la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, estimándose por tal a los hechos alegados por las partes que resulten probados, así como a la "inalterabilidad de la causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento ha sido admitido, asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala Primera, también de general conocimiento, siendo de citar como SSTS donde aparece recogida, entre otras, las de 7 de octubre de 1987 y 9 de febrero de 1988; indicando, por su parte, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 25 de junio de 1999 que el hecho de que la condena no se base en los fundamentos de derecho invocados por el demandante sino en loa argüidos por el Juzgado y la Audiencia no produce indefensión, sino aplicación por el juzgador del principio del iura novit curia, congruente con su obligación de aplicar el derecho a juzgar. Y, en el caso que nos ocupa, tanto en la relación fáctica de la demanda como en el suplico de la misma se recoge e invocan todos los requisitos necesarios que conforman la constitución de servidumbre por destino del padre de familia, aunque en el escrito rector no se citase expresamente el art. 541 del Código Civil, y sí se hiciese en el escrito de interposición del recurso de apelación, sin que ninguna indefensión se le causara al respecto al demandado que siempre tuvo conocimiento de cual era la pretensión de los actores y en qué concretos elementos la basaban, siendo también oportuna la citación del art 552 en cuanto las obras del demandado igualmente interrumpen el discurrir de las aguas pluviales, y no sólo las canalizadas, como resulta del informe pericial practicado.

      TERCERO: De la constitución de la servidumbre por destino del "padre de familia". Nuestros antecedentes históricos no contienen referencia a este concreto modo adquisitivo de las servidumbres. Las Partidas suponen la confirmación de la inexistencia de esta institución en el Derecho Romano, al no hacer ninguna referencia a la misma, como tampoco lo hacen la Nueva y Novísima Recopilación. No obstante lo cual, en el Proyecto de Código Civil de 1851 se consagró la destinación con una redacción., muy similar a la actual, en su art. 540, lo que probablemente orientó al Tribunal Supremo que, antes de su consagración en texto legislativo alguno, la vino admitiendo, sirviendo como muestra de ello las sentencias de 14 de noviembre de 1867, 10 de julio de 1880, 7 de junio y 7 de noviembre de 1883, 14 de noviembre de 1888, en definitiva se venía considerando que existía un consentimiento tácito por parte del titular del predio sirviente derivado de la circunstancia de la pervivencia del signo exterior y su falta de oposición a tal situación fáctica. En este sentido, en el considerando segundo de la precitada sentencia de 7 de junio de 1883 se indicaba que lo dispuesto en Las Partidas "que trata de cómo- se constituyen las servidumbres, no se opone al principio de que al separarse dos predios que entre sí prestaban servicios establecidos por el propietario de ambos, sin que se pacte en el contrato un modo de disfrute distinto del que usaba el antiguo propietario, se entiende subsistir la servidumbre necesaria para verificarlo y que el signo aparente de ella es un título para que continúe, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario". El art. 540 del Proyecto de García Goyena pasa sin apenas modificación al Anteproyecto del Código Civil y de éste al actual artículo 541.

      CUARTO: Esta forma de constitución de las servidumbres requiere la concurrencia de una serie de requisitos que se dan en el caso que nos ocupan, y que refrendan la tesis sustentada por e1 demandado, recordados por una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10-10-1957, 9-4-1979, 3-7-1.982, 7-7-1983, 13-5-1986, 8-4- 1988, 18-11-1992, 15-3 y 1-4-1993, 24-2-1997 entre otras muchas ), a saber:

      A) La existencia de dos fundos pertenecientes al mismo dueño, supuesto que, en el caso que nos ocupa, no ofrece duda alguna, y así es admitido por los litigantes ver hecho segundo de la contestación de la demanda ), toda vez que los predios supuestamente dominante y sirviente conformaba una finca perteneciente al causante común de los litigantes Doña Generosa Vázquez López, que las adjudicó a sus hijos Carmen y Luis, por escritura de partición de 28 de junio de 1991, otorgada ante el Notario de Santiago Sr. Gutiérrez Aller, comprando ulteriormente la finca adjudicada a Dª. Carmen los actores, en virtud de escritura pública de uno de diciembre de 1993 ( f 2.9 ), siendo ambas fincas colindantes entre sí, como se deduce de dichos títulos, y así lo demuestra la realidad física del terreno.

      B) Un estado de hecho del que resulta por signos visibles y evidentes que uno de los predios presta al otro un servicio, determinante de una servidumbre, en el caso que alguno cambiara de titularidad dominical, y es lo cierto que el desagüe de la finca de los actores se venía efectuando por la del demandado, tanto en vida de la madre de los litigantes como posteriormente tras la partición del haber hereditario de aquélla por el mentado cuaderno particional de 28 de junio de 1991, y como venía sucediendo de tal forma hasta la ejecución de las obras de cierre recientemente efectuadas por el demandado. Así resulta de la prueba pericial practicada acreditativa de que las aguas se atascan como consecuencia del cierre de la finca efectuado por el demandado Don Luis, así como de la testifical practicada, que demuestra que las obrar de canalización se efectuaron en vida de Dª. Generosa, en el año 1990, dueña entonces de ambas fincas, y como se abrió un rego o sangradoiro en el predio actualmente adjudicado al demandado para que el agua siguiese su curso natural y no encharcase la parte de prado hoy perteneciente al actor y su Mujer ( ver declaraciones testificales de Elisardo Vázquez Castro y Manuel Segade Roca ). En el informe pericial practicado, el ingeniero técnico agrícola Sr. Raña Caamaño señala que "las aguas, tanto pluviales como las que manan de forma natural en la finca del actor discurren por su curso natural hacia la finca del demandado", y a continuación añade "es obvio que las escorrentías de pluviales se dirigen hacia ese punto de confluencia de pendientes, pero también es cierto que las aguas que salen de la captación existente en la finca del demandante se han canalizado hasta esa zona, lo que obliga a que su evacuación, en la situación actual, se tenga que hacer por la finca del demandado", concluyendo que las obras del cierre efectuadas por éste actúan a modo de presa o dique de contención, lo que produce el encharcamiento de aguas, cuya realidad es evidente como consta en el informe fotográfico aportado al proceso a través de acta notarial.

      G) Que tales signos externos fueran impuestos por el dueño común de las fincas, "el padre familias", requisito que tampoco se puede cuestionar, pues las referidas obras de canalización se llevaron a efecto en vida de la causante común de ambos litigantes su madre Dª. Generosa.

      D) Que persistieren los signos en el momento de la enajenación de las fincas. Requisito que ha sido interpretado, incluso, por la jurisprudencia como concurrente en el supuesto de división de la titularidad dominical de una sola finca en la que se encontraba establecida el servicio ( STS 31-3-1902, 7-1-1920, 10-4- 1929, 10-10-1957, 30-10-19.59, 5-1-1963, 20-12-1965, 27-10- 1974. 10-12-1976, 3-7-1982, 7-7-1983, entre otras muchas ). Sin que ofrezca dudas que el término enajenación del art. 541 del Código Civil comprende las particiones hereditarias, como la del caso que nos ocupa, pues difícilmente se puede entender lo contrario, cuando la destinación surge históricamente para aquellos supuestos en que se produce la sucesión del "pater familias", y se busca mantener la situación de hecho por él creada en sus fincas, de esta forma la jurisprudencia ha sostenido, en diversas ocasiones, que es factible el nacimiento de la destinación por mor de una partición de naturaleza hereditaria 1 STS 21-10-1892, 4- 7-1925, 3-3-1942, 20-12-1965 y 27-10-1974 entre otras muchas ). Categórica, al respecto, se manifiesta la última de las sentencias anteriormente citadas, concretamente la de 27 de octubre de 1974, cuando indica "en el supuesto de que el causante de una herencia haya afectado unos fundos para prestar ciertos servicios en favor de otros, estableciendo los correspondientes signos externos aparentes de servidumbre, éstas se constituyen, precisamente, en el momento en que sus herederos realizan la partición y prestan su conformidad a que persistan tales signos, conformidad que pueden manifestar de modo expreso haciéndolo constar, o de manera tácita, guardando silencio sobre ello, sin hacer desaparecer-aquellos signos". En el caso presente la partición la llevó a efecto, no sus herederos, sino la propia causante, conforme al art. 1056 del Código Civil.

      E) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraría a la pervivencia del signo externo, y, por consiguiente, del servicio. Señalando al respecto la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de todo clase o gravamen y otras semejantes ( STS 20-12-1965, 10-10-1966, 2-1-1972, 13-5-1986 etc. ); pues bien de la simple lectura del cuaderno particional, que configura el título de propiedad de los litigantes ( art. 1068 del Código Civil ), nada se dice en contra del signo aparente.

      Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser estimado, al hallarse gravada con servidumbre la finca del demandado para el desagüe de las aguas provenientes de la finca de los actores, por haberlo establecido así la causante común de ambos litigantes.

      QUINTO: Sobre la imposición de las costas procesales. Las costas de primera instancia han de ser de preceptiva imposición al demandada, al estimarse íntegramente la acción deducida ( art. 523 LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada, al estimarse el recurso de apelación interpuesto.

FALLAMOS

      Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, y en su lugar dictamos otra, en virtud de la cual, estimando la demanda formulada por Don Ramón Gómez Vázquez y Dª. María de Carmen Seoane Veiga, debemos condenar y condenamos al demandado Don Luis Gómez Vázquez a derribar el muro en la parte en la que represa el agua, o bien a construir desagües en número suficiente en la base del muro para facilitar el discurrir de aguas provenientes de la finca propiedad de los actores, y ello en la forma que se venía realizando con anterioridad a la partición de la finca matriz, absteniéndose en el futuro de realizar cualquier obra que impida o dificulte dicha servidumbre de aguas., todo ello con preceptiva condena a dicho demandado al pago de las costas procesales de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.

      y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

      Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil lo pronunciamos mandamos y firmamos.