Sentencia CIVIL Nº 990/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1123/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158002093
Recurso de apelación 1123/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 225/2015
Parte recurrente/Solicitante: Anselmo
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 990/2018
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula suelo. Efectos retroactivos de
la declaración de nulidad . Nulidad de cláusula IRPH por falta de transparencia y abusividad.
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Berta Pellicer Ortiz
En Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Anselmo .
Letrado: José A. Cases Gutiérrez.
Procuradora: Marta Pradera Rivero.
Parte apelada: 'Caixabank , S.A'.
Letrado: Francesc Torres Vallespí.

Procurador: Ramón Feixó Fernández-Vega.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 30 de marzo de 2017
Parte demandante: Anselmo .
Parte demandada: 'Caixabank , S.A'.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Anselmo , representado por Doña Marta Pradera Rivero y DECLARO LA NULIDAD únicamente de la mención incluida en la página 12 del contrato que vincula a las partes, cuando dice que la ausencia de la índices de referencia anteriores ' implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular'; DECLARO de la cláusula suelo definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a la parte demandada a que abone a la demandante la cantidad que se determine , en su caso , en ejecución de sentencia , resultante de aplicar las condiciones resultantes del contrato de préstamo sin la referida cláusula , desde el mes siguiente a mayo de 2013; DECLARO de la cláusula SEXTA , pacto sobre intereses de demora ; ABSUELVO a CAIXABANK ,S .A. de las restantes pretensiones formuladas en su contra sin imposición de costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. Además , en la demanda rectora del presente procedimiento ,la parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada , cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades (en adelante, cláusula IRPH). En la demanda se adujo que la cláusula se había incorporado con falta de transparencia, dado que no se le proporcionó información suficiente y el carácter abusivo de la cláusula, así como la posibilidad del banco en influir en la determinación del índice .Solicitaba además la nulidad de la cláusula de interés de demora incorporada al contrato de préstamo hipotecario de fecha de 16 de febrero de 2006 objeto de las presentes actuaciones.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de las cláusulas impugnadas de contrario, solicitando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la estipulación relativa a los intereses de demora y de la cláusula suelo impugnada, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a la actora las cantidades reclamadas desde el mes siguiente a mayo de 2.013 , con sus intereses legales , todo ello a determinar en ejecución de sentencia ; declaró la validez de la cláusula del IRPH , CAJAS prevista en el contrato, si bien declaró la nulidad de la parte de la misma que hace referencia a la perdurabilidad del índice de la página 12 del contrato, restando en vigencia la validez del resto del clausulado relativo al mencionado índice y no hace expresa imposición de las costas procesales, al estimar parcialmente la demanda.

4. La parte actora formuló recurso de apelación contra la Sentencia que basa en dos motivos, siendo el primero de ellos el relativo a la retroactividad ilimitada de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se deben reconocer desde la fecha del contrato por aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016. El otro motivo de recurso tiene por objeto que se declare la nulidad de la cláusula IRPH prevista en el contrato.

5. El Banco demandado se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos y solicitó la condena a la parte actora al pago de las costas de la segunda instancia.



SEGUNDO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

6. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes, por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

7. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

8. En atención a lo expuesto y en la medida que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea insta a los jueces nacionales para que dejen de aplicar la referida doctrina jurisprudencial del TS, que no resulta compatible con el derecho de la Unión, y procedan a aplicar con efectos retroactivos las consecuencias derivadas de la nulidad, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada , dictando otra en su lugar por la que se condene a la entidad demandada al pago de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de la suscripción del contrato , con más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

En este sentido, de lo actuado en el acto del juicio resulta que el banco, atendida la petición de la actora, no se opuso a que se acordara la restitución de la totalidad, llegando a ofrecer a la actora un posible acuerdo sobre la retroactividad total, ya que con anterioridad al acto de la Audiencia Previa no se había unificado la doctrina en esta materia, que la actora no aceptó por no incluir la oferta de acuerdo del banco otros conceptos. El banco en el escrito de oposición al recurso de la actora llega a manifestar, además, que no retira el ofrecimiento de acuerdo que previamente ya realizó. Es por todo ello que, habiendo la actora solicitado el efecto retroactivo ilimitado en alguna fase del procedimiento con anterioridad a la sentencia, procede aplicar la doctrina expuesta, estimado el recurso en cuanto al extremo analizado.



TERCERO. Validez de la cláusula IRPH.

9. La actora insiste en su recurso en que sea declarada la nulidad de la cláusula IRPH que forma parte del contrato , debiendo señalar que los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265 ), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308 ). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.



CUARTO. Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación 10. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

11. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

12. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



QUINTO.El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales 13. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

14.El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

15.En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

16. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

17.Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

18.Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo.

Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



SEXTO. El control de incorporación de la cláusula del IRPH 19. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

20. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato.

22. En el contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia.

La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

23. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

24. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

25. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

26. En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente desestimado SÉPTIMO. Costas procesales del recurso 27. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace imposición de las costas de esta alzada, al haber sido el recurso de apelación parcialmente estimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora , contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2017, por el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona , que confirmamos en sus propios términos , salvo en el pronunciamiento relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato , por lo que debemos estimar el recurso en cuanto este pronunciamiento y revocar la sentencia apelada , dictando otra en su lugar por la que se condene a la entidad demandada al pago de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de la suscripción del contrato , con más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Todo ello sin imposición de las costas de la alzada al haberse estimado parcialmente el presente recurso, sin pérdida del depósito constituido para recurrir.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.