Sentencia CIVIL Nº 990/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 297/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.1-2014/0027427
Recurso de Apelación 297/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 26/2014
Apelante/Demandado: DON Maximiliano
Procuradora: Doña Raquel Hoyos Hoyos
Apelada/Demandante: DOÑA Azucena
Procuradora: Doña Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 990/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernandez Layos
________________ ______________ _ _ /
En Madrid, a 27 de noviembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 26/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Maximiliano , representado por la Procuradora Dª. Raquel Hoyos Hoyos.
De otra como apelada, Dª. Azucena , representada por la Procuradora Dª. Mariela del Valle Rojas
Fernández del Pino.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por de DOÑA Azucena contra DON Maximiliano , la disolución del vínculo matrimonial entre la Sra. Azucena y el Sr. Maximiliano .

Y se acuerdan las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, así como el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

Se fija régimen de visitas mencionado en el Fundamento Jurídico Cuarto.

Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre de 200 euros mensuales, pagaderos por anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe doña Azucena .

Dicha cantidad se actualizará anualmente según el ICP elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Firme que sea la presente resolución procédase a la anotación de la misma en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación, ante este mismo juzgado dentro de un plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Maximiliano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Azucena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Maximiliano , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.016, interesando de la Sala su parcial revocación para la instauración de la custodia del menor de edad Teodoro , atribuida a la madre, compartida por semanas entre ambos progenitores, en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Teodoro ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se ha emitido en las actuaciones a 30 de junio de 2.016 dictamen pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 153 a 177 de autos, y en lo sustancial nos remitimos al mismo en aras a la brevedad.

De meritada pericial se desprende que Teodoro , quien desde septiembre de 2.014 en que tuvo lugar la ruptura ha permanecido en el entorno materno, se encuentra en éste adaptado en todas las áreas de su vida, sin demandar cambios, a una edad, ahora de 11 años cumplidos, como nacido a NUM000 de 2.007, en la que ya dispone del suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para conocer cuál es para él la opción más adecuada de guarda.

Resulta igualmente de dicho dictamen que el estilo educativo del padre es más permisivo que el materno en cuestiones tales como ocio, higiene diaria o rutina de sueño, llegando a reconocer a las peritos el ahora recurrente que presenta conflicto para determinar el tiempo que ha de destinar con el menor al estudio y realización de tareas escolares y el que se ha de dedicar a ocio, e incluso quejándose de que el hijo le verbalizó superior calidad en el aspecto académico en el entorno de la madre, con la que muestra mayor proximidad afectiva, siendo esta figura de confianza, de apoyo y apego seguro; mostrando Teodoro clara y marcada preferencia por la madre a la que selecciona en 7 de entre 10 situaciones.

La opción de guarda que postula el padre no se informa beneficiosa por la ausencia de comunicación y consenso, la cual en general, no determina una opción exclusiva, pero si en este supuesto concreto, en que trasciende la tensión de la relación interprogenitores al niño, inmerso en el conflicto, en cuanto ha sido testigo de la hostilidad interparental, siendo aquí elevado el nivel de relitigio.

Si bien finalmente resultó absuelto el padre en la segunda instancia, medió denuncia, orden de alejamiento y condena de Juzgado Penal, siendo intenso el desencuentro.

En definitiva, se recomienda por dichas profesionales la custodia exclusiva materna como más beneficiosa para Teodoro , al aportarle estabilidad y seguridad en la continuidad de los hábitos, añadiendo que un cambio en el régimen actual exigiría al menor un esfuerzo no desdeñable de readaptación que técnicamente no viene justificado.

En otro orden de consideraciones Dª. Azucena presenta capacidad para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, igual que el padre, sin que se objetiven en ella desajustes, psicopatologías ni indicadores negativos, y su perfil psicológico no suscita duda alguna, siendo su intención perpetuada atender al niño e implicarse, como lo está, en todos los aspectos educativos, sanitarios...etc., de Teodoro .

Procede por las razones aquí expuestas, y no por la precariedad económica y laboral del padre, a estos efectos intrascendente, como se dice en el escrito de recurso, la desestimación del mismo, con lógica confirmación de la disentida, lo cual, por lo demás, en méritos al sistema de visitas diseñado no implica pérdida de la relación afectiva y vinculación con el hijo, que queda totalmente garantizada, sin que correspondan a la guardadora mayores derechos de los que ostente el progenitor en los tiempos en que con Teodoro le corresponda la permanencia.

En modo alguno con la decisión adoptada en la instancia se descalifica al recurrente como padre, pues aquí se trata simplemente de determinar cuál es para este niño en el presente y en proyección de futuro, la alternativa más adecuada de custodia, habiéndose revelado que lo es la materna, careciendo la Sala de base para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado, por el subjetivo e interesado del recurrente, cuando la alternativa que propone no garantiza adecuadamente, o al menos no lo acredita Dº.

Maximiliano , el clima que proporciona a Teodoro la madre, en una situación de absoluta normalidad en ella, cuando mantiene buenas relaciones afectivas con el hijo y avala de forma positiva, segura y estable todos los cuidados y atenciones que éste requiere.

En consecuencia, el superior interés de Teodoro nos impone la prudencia, respetando la opción de guarda por la que se decanta la Juez 'a quo', de cuya modulación es muestra clara el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como éste necesariamente al afectar a un menor, ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, se opone al recurso en su escrito de 17 de enero de 2.017, solicitando de la Sala el mantenimiento de la guarda a la madre, sin duda por entender que con ello se garantizan suficientemente los superiores intereses del niño.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el apelante, respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno en la presente.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Maximiliano frente a la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Azucena bajo el número 26/2014 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para el recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0297-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe