Sentencia CIVIL Nº 990/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1962/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0077008

Recurso de Apelación 1962/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 32/2018

APELANTE:Dña. Caridad

PROCURADOR: D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

APELADO:D. Amador

PROCURADOR: D. MARIANO LÓPEZ RAMÍREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

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En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas seguidos bajo el nº 32/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Caridad, representada por el Procurador don Luis Ortiz Herraiz.

De otra, como apelado, don Amador, representado por el Procurador don Mariano López Ramírez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 311/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Caridad representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Ortiz Herraiz contra Don Amador, representado por el Procurador de los Tribunales don Mariano López Ramírez, acuerdo mantener las medidas recogidas en la sentencia dictada en autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 391/2015, en fecha 29 de junio de 2015, aunque con las siguientes modificaciones:

a) Se establece como régimen de visitas, en caso de falta desacuerdo, el padre podrá tener en compañía a su hijo:

Los fines de semana que se encuentre en España desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo que lo retornara al domicilio materno. Debiendo comunicar a la madre con 15 días de antelación la fecha en que pretende hacer uso de su derecho.

También tendrá derecho a visitar y tener en su compañía a su hijo un mes en verano coincidiendo con las vacaciones escolares, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, debiendo elegir los periodos de disfrute la madre en los años pares y el padre en los impares.

En estos casos de vacaciones las entregas y recogidas del menor se realizaran en el domicilio materno.

Cualquiera de los progenitores, que traslade su domicilio, deberá comunicar al otro, domicilio y teléfono donde poder contactar.

b) Se incrementa la pensión alimenticia en favor del hijo menor quedando fijada en la cantidad de 375 euros mensuales.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros).

Llévese original al libro de sentencias.

Así, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Caridad, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Amador y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia 12 de septiembre de 2018, que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 29 de junio de 2015, recaída en los autos nº 391/2015, del mismo juzgado, fija el régimen de visitas del padre cuando se encuentra en España con su hijo; no da lugar a la modificación de la atribución del uso de la vivienda, todo ello sin hacer imposición en materia de costas; por la representación procesal de doña Caridad, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, imperativo legal del art. 96 CC y valoración del interés del menor. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia dictando otra que acuerde modificar en el sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor y al progenitor custodio hasta su mayoría de edad, momento a partir del cual se procederá a su venta o alquiler, estableciendo que el precio de venta /alquiler será el de mercado, tomando como referencia la media resultante de la valoración que den dos inmobiliarias de la zona, a la que se someterán expresamente ambas partes, y que la hipoteca e impuestos que recaen sobre la titularidad de la vivienda se pagaran al 50% por ambos progenitores, siendo dé cuenta de la Sra. Caridad los gastos de la comunidad de propietarios y suministros de la vivienda.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que no se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de producirse el divorcio por acuerdo de ambas partes

SEGUNDO.-Modificación de la medida relativa al régimen de Visitas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejé las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de Protección de la Infancia.

TERCERO. Primer motivo del recurso.

La parte recurrente insiste en el recurso, en que la situación económica de la madre ha empeorado, que ha necesitado recibir ayuda de sus padres, considerando que ha existido una errónea valoración de la prueba en la sentencia. El Ministerio Fiscal y la contraparte, discrepan de la valoración de la recurrente, insistiendo en que la valoración de la sentencia no se puede considerar ilógica ni disparatada, e insiste en que la recurrente siempre ha tenido de inestabilidad laboral, además no ha tenido interés en aportar documentación acreditativa de su verdadera situación actual, así no ha aportado nóminas de sus ingresos ni ha justificado los gastos que tiene.

Examinadas las actuaciones, visionada la vista y valorada toda la prueba obrante, el motivo del recurso se debe desestimar. Se ha de partir del hecho de que las partes suscribieron y ratificaron un convenio regulador de 13 de octubre de 2014, aprobado en sentencia de divorcio de 29 de junio de 2015, en el las partes padres de un hijo Miguel, nacido el NUM000-2013 de un año; acordaron en la estipulación sexta, dos medidas respecto de la vivienda familiar sita en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 portal NUM002 piso NUM003, que proceder al alquiler de la vivienda al cumplir 3 años el menor y proceder a la venta de la misma una vez que alcanzara su mayoría de edad, ahora se pretende por la recurrente tener su atribución de uso hasta la mayoría de edad de su hijo menor.

En la demanda se insiste por la representación de la madre en que perdió su trabajo en la empresa DIRECCION001, con posterioridad a la firma del convenio en concreto el 673/2016, en la que trabajaba como oficial 1º desde el 5/5/2014, percibiendo una indemnización de 3.210,42€; en 2015, reconoce unas retribuciones dinerarias de 30150,00 € y neto de 26.274,59€; en 2016, reconoce unas retribuciones dinerarias de 29.229,10 € y neto de 26.004,59€. La prueba documental acredita que sus ingresos son muy semejantes, casi iguales en el año 2016 que en el 2015 en que se dicta la sentencia de divorcio, consta que posteriormente se encentra trabajando, sin que la parte que solicita la modificación de medidas a quien le corresponde la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el art 217 de la LEC, acredite que se han modificado sus circunstancias económicas y laborales, con carácter sustancial, permanente, objetivos e imprevisibles; en consecuencia se ha de compartir los razonamientos de la sentencia impugnada, porque lo que se pretende por la parte es sustituir la valoración judicial con la suya propia.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso.

En segundo lugar alega la parte recurrente en que la madre no podrá procurar a su hijo una vivienda adecuada ni semejante a la actual, y en que existiendo una custodia a un solo progenitor se atribuye en exclusiva el uso de la vivienda familiar al menor y al progenitor custodio. A los dos motivos se oponen la contraparte y el Ministerio Fiscal.

Tan solo recordar, respecto de la atribución legal a los hijos menores cuando hay una custodia atribuida a un solo progenitor, que como la parte sabe el art. 96.1 CC se aplica cuando previamente no existe un convenio regulador aprobado en sentencia, como expresión de la autonomía de la voluntad de las partes que les permite acordar medidas, siempre que no sean perjudiciales, pero ahora nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas.

Respecto de la manifestación relativa al interés del menor, y a no poder dar al menor una vivienda adecuada ni semejante al menor; ha resultado acreditado que no existe una modificación de las circunstancias en la situación económica ni laboral de la madre, quien no está obligada a proporcionar al menor una vivienda semejante, y además no reconoce que con el alquiler de la vivienda también va a tener unos ingresos que al menos serán del 50% de otra vivienda que ocupen el menor y ella, debiendo de ser consciente la madre de la pensión de alimentos que tiene el hijo, de sus propias necesidades de vivienda y la posibilidad de tenerla con sus ingresos.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por doña Caridad, procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Caridad contra la Sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 32/2018 entre dicha litigante y don Amador, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1962 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe