Sentencia CIVIL Nº 990/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1112/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014410
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014410
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1112/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 364/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Pio y Esmeralda
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ
COBREROS
Abogado/a/ Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA
S E N T E N C I A N.º 990/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 364/2017 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango - UPAD, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO , apelante - demandada, representada por el procurador D. JAVIER SANZ VELASCO
y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Pio y D.ª Esmeralda , apelados -
demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y defendidos por
la letrada D.ª ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Cobreros, en la representación de autos, contra la entidad bancaria Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a la restitución de todas las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de Sentencia, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suela desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, debiendo aportarse el cuadro de amortizaciones correspondiente al préstamo concertado, conforme a lo dispuesto en el punto 2 del suplico de la demanda presentada.

Procede la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1112/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Los demandantes D. Pio y Dña. Esmeralda ejercitaron frente a Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, una acción de condena para la devolución de lo pagado de más en virtud de la aplicación de la llamada cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2005, desde el principio de su contratación, tras haberse dictado sentencia de 25 de junio de 2014 , en los autos de procedimiento ordinario nº 355/14 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, que declaró exclusivamente la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo objeto del litigio.

2.- La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la entidad bancaria demandada a la restitución de todas las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, debiendo aportar el cuadro de amortizaciones correspondiente al préstamo concertado, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

El Juzgador a quo rechaza la existencia de cosa juzgada de la pretensión de reclamación de cantidad por lo indebidamente pagado a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la contratación del préstamo hipotecario, el 27 de mayo de 2005, reproduciendo lo resuelto en STS de 25 de marzo de 2015 y en la posterior del STJUE de 21 de diciembre de 2016 y en virtud el art. 400.2 de la LEC .

4.- La demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito interpone recurso de apelación, solicitando la desestimación de la demanda inicial, alegando como motivos de impugnación: a).- La excepción de cosa juzgada, que incluye las alegaciones que se realizaron en un procedimiento anterior y también las que no se alegaron pudiendo haberlo hecho, sin que puedan volverse a repetir en un procedimiento posterior referido a la condena de las cantidades abonadas en virtud de la meritada cláusula suelo.

b).- Además sostiene que el préstamo hipotecario fue cancelado en enero de 2017 sin efectuar reserva alguna por la parte prestataria acerca de los intereses abonados en concepto de cláusula suelo, por lo que debe aplicarse la doctrina de los actos propios y del retraso desleal.

c).- De manera subsidiaria, sostiene el rechazo de la demanda por vulnerarse el art. 219 de la LEC en tanto que la parte actora no determina la cuantía reclamada ni fija con claridad y precisión las bases con arreglo a las cuales deben fijarse.

d).- Igualmente sostiene que no proceda la imposición de las costas procesales causadas en la instancia, atendiendo a las evidentes dudas de derecho que plantea tanto la existencia de una sentencia firme anterior como el hecho de que el préstamo se encuentre cancelado.



SEGUNDO.- De la cosa juzgada y del principio de preclusión: 1.- Hemos dicho en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2018, en rollo de apelación nº 887/2017 que: ' Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de febrero de 2018 , que aborda la aplicación de los arts. 222 y 400 LEC , cono remisión a las de 20 de septiembre y 8 de noviembre de 2017, citando la misma línea que la de Palencia de 23 de diciembre de 2016 o la de León de 8 de febrero de 2017: 'En definitiva sin dejar de considerar que el artículo 400 de la LEC es un precepto de difícil contracción en cuanto a sus efectos y alcance, es lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho defensa y sobre todo del derecho a la tutela judicial efectivo ( art.

24 de la CE .), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos, se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad subjetiva que reclame el Instituto de las cosa juzgada'. No puede obviarse el hecho de que el propio artículo 400 de la LEC comienza su relación refiriéndose de forma explícita a lo que se pide la demanda (1. Cuando lo que se pide la demanda pueda fundarse...'), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2, es subordinada de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien 'únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión ( SS Tribunal Supremo 25 junio 2009 , 8 de octubre de 2014 y Auto Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2015 ).

Precisamente la doctrina del Tribunal Supremo también ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el artículo 400 LEC , no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litis pendencia si el primer proceso se haya pendiente o la de cosa juzgada, si en él mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( Sentencia TS de 25 de junio de 2009 , de 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 diciembre 2013 , 8 de octubre y 19 noviembre 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 julio 2016 )....

... Por su parte la STS de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el reiterado artículo 400 en iguales términos: Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'; añadiendo la STS de 19 noviembre 2014 que 'lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado'. Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior: 'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'( STS de 19 de noviembre de 2014 ). Por ello para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige,- que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010 ), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso( STS 14 de julio de 2014 ).

En definitiva lo que excluye el artículo 222 de la LEC , es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC - La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado. Por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que impide el artículo 400 de la LEC , es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos.

Como se desprende de la ya citada sentencia de Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , la situación del actor que pide en un primer proceso la declaración de la existencia de su derecho para dejar la determinación de la deuda para un procedimiento posterior es similar al derecho que le permite ejercitar el artículo 219.3 de la LEC : 'Se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades, o productos cuando ésta sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. No en vano la sentencia del citado tribunal de 17 de abril de 2015 ha hecho aplicación de este artículo para permitir al demandante reclamar a una compañía de seguros la indemnización que resultaba de una previa sentencia en la que se había reconocido su derecho a ser indemnizado, pero sin que se determinasen en ese primer procedimiento las cantidades a percibir.

En consecuencia el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes no puede considerarse excluyente o preclusivo del actual ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula en el primer proceso y hasta el momento en que tal declaración se produjo. Debe en consecuencia, confirmarse el razonamiento que contiene la sentencia apelada, así como su conclusión condenatoria, máxime cuando tal criterio es el que ya rige en casos sustancialmente idénticos en la doctrina de Audiencias Provinciales ( SS AP de Jaén de 10 de junio de 2015 , de Zaragoza de 1 de julio de 2016 )...'.

2.- También vamos a remitirnos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 25 de marzo de 2019 que analiza esta cuestión de cosa juzgada y preclusión en relación con reclamación de cantidad derivada de sentencia firmes previas sobre cláusula suelo, apreciando distintas situaciones fácticas que admiten respuestas jurídicas distintas.

3.- Recordemos la cronología y evolución de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso: (1) Dictada la STS de 9 de mayo de 2013 , los demandantes promovieron demanda en abril de 2014, solicitando exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo; (2) La STS de 25 de marzo de 2015 sentó doctrina jurisprudencial sobe restitución de lo pagado en aplicación de las cláusulas suelo a partir de la publicación de la anterior STS de 9 de mayo de 2013 ; y, (3) Dictada STJUE de 26 de diciembre de 2016, que se reflejó en la STS de Pleno de 23 de febrero de 2017 , el 1 de junio de 2017 los demandantes interponen la presente demanda de reclamación por lo indebidamente pagado en aplicación de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2005.

4.- Trasladando esta doctrina al caso examinado, rechazamos este motivo de impugnación.

Se considera que la pretensión en diferente proceso de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula contractual que posteriormente se declara nula, -ya se considere como una acción diferente e independiente como acción de condena de la previa acción declarativa de nulidad de la cláusula, ya como una pretensión complementaria ligada a la anterior por ser un efecto de la misma-, no quedan comprendidas bajo las previsiones del art. 400 LEC cuando no se han ejercitado en un proceso previo de declaración de nulidad.

Igualmente ocurre cuando se reclama la devolución de otras cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula contractual que posteriormente es declarada nula, y que no fue objeto del anterior procedimiento.

Máxime en un supuesto como el presente en que, precisamente, el efecto devolutivo que nos ocupa ha adquirido una clara autonomía y contornos propios, justificando incluso una decisión prejudicial del TJUE, concretamente la que resuelve su sentencia de 21 de diciembre de 2016, centrada precisamente en los efectos de esa declaración de nulidad en la forma más acorde para cumplir con los dictados de la Directiva 93/13.

De ahí que también la eficacia del Derecho comunitario y la Jurisprudencia que lo interpreta, especialmente en esta materia de protección de consumidores para restablecer en su derecho al afectado por una cláusula abusiva, apunta también en la interpretación restrictiva del marco de aplicación del art. 400 LEC .

5.- No estamos, pues, ante un supuesto de revisión de lo acordado en sentencia firme por cambio sobrevenido de la línea jurisprudencial preexistente, que es lo que han resuelto los Autos del Tribunal Supremo de 4 de abril y 10 de mayo de 2017 , citados por la parte apelante en su recurso de apelación -en el sentido de impedir revisar lo resuelto sobre un periodo expresamente resuelto y denegado por sentencia anterior que goza de firmeza-, sino ante una pretensión nueva, no afectada por la cosa juzgada.



TERCERO.- DE la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de acciones: 1.- Igual trato denegatorio merece la alegación revocatoria sobre la doctrina de actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones sobre la base de que se declaró la nulidad de la cláusula suelo del préstamo litigioso en 25 de junio de 2014, y que ha sido cancelado anticipadamente a principios del año 2017, sin reserva alguna por la parte prestataria acerca de los intereses en aplicación de la cláusula suelo. La apelante alega que ha sido tres años después de declarada la nulidad de la cláusula y tras agotar los efectos de la relación contractual ente las partes, cuando los demandantes reclaman la devolución de los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo.

2.- Baste decir para desestimar este motivo de apelación que, como se señala en laSentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de febrero de 2017, cuyos argumentos se comparten: '- elretraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Tal como señala laSTS de 1 de abril de 2015, para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito.

Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propiosdel acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012 ), por cuanto losactos propios son fundamentales y relevantes para inferir si el retraso es o no desleal ( STS de 12 de enero de 2015 ).' Se hace constar que no es oponible la doctrina de losactos propiosprecisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula. El simple abono anticipado de lo prestado que conlleva la cancelación anticipada del préstamo hipotecario no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la acción.

Al hilo de lo anterior, resulta relevante destacar que la cancelación anticipado no incluye una renuncia del cliente al ejercicio futuro por su parte de acciones fundadas en lacláusula suelo.



CUARTO.- De la obligación de cuantificar en la demanda la cantidad efectivamente reclamada: elart. 219 LEC: 1.- Elart. 219.1 de la LEC, con la finalidad de que las pretensiones dinerarias queden aquilatadas desde el primer momento y evitar el peregrinaje en fase de ejecución, con la siguientes dilaciones procesales, establece que 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cualesse deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

2.- Ahora bien, frente a la rigurosa aplicación del precepto en los momentos inmediatamente posteriores a su entrada en vigor, lo cierto es que se ha ido imponiendo progresivamente una hermenéutica más flexible y respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Sobre este particular, laSTS 993/2011, de 16 de enero de 2012, estableció una doctrina general sobre el régimen de las sentencias conreserva de liquidaciónen la nueva LEC, y en la misma línea, laSTS 423/2012, de 28 de junio, recuerda en su fundamento de derecho séptimo, apartado A), titulado 'Sentencias de condena conreserva de liquidación', la doctrina sentada sobre esta cuestión: 'A) Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC n.º 460/2008 , ha declarado -en interpretación de losartículos 209.4º LECy219 LEC-, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.' Y la misma sentencia aporta el criterio para escoger entre las dos posibilidades apuntadas: 'El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009, RC n.º 725/2004 , 11 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1285/2008 , 17 de junio de 2010 , RIC n.º 141/2006 ), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que el criterio que remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste.' Abundan en el mismo sentido lasSSTS 360/2013, de 24 de mayo,737/2013, de 28 de noviembre, y45/2018 de 30 de enero.

3.- En el supuesto estudiado, es verdad que la parte demandante no solicitó la condena al pago de una cantidad determinada, sino, aunque de modo claro, de una cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

Pero no es menos cierto que en la demanda, y particularmente en el suplico de la misma, se indican los parámetros económicos y temporales a los que había de atenderse para cuantificar el importe: se trata de restituir las cantidades que se hubieran satisfecho indebidamente, desde la fecha de constitución de la hipoteca y hasta la fecha de cancelación de la misma, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar los demandante en el caso de que lacláusuladeclarada nula no hubiese existido, aplicando el tipo de interés resultante de adicionar al euribor vigente el diferencial más 0,45 puntos convenido en el préstamo hipotecario, condenando a la demandada a reintegrar a la actores todo lo que hubiese obtenido en exceso de interés. Cálculos que pueden realizarse en fase de ejecución de sentencia sin mayor problema.

4.- Aun prescindiendo de las anteriores consideraciones, la nulidad que se declara es una nulidad de pleno derecho, que comporta la expulsión de lacláusuladel contrato y la aplicación delart. 1303 del Código Civil, de acuerdo con el cual la declaración de nulidad o anulabilidad de unacláusulageneral de la contratación comporta un efecto restitutorio pleno (ex tunc), apreciable de oficio y dirigido a que las partes vuelvan a la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Más concretamente, en relación con la actuación de oficio del tribunal en orden a la determinación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad, la STS 716/2016, de 30 de noviembre , señala: 'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en lasentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: < Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez> .

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen losartículos 451a458 CC( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ). ' Tesis que se reitera en laSTS 734/2016, de 20 de diciembre, y que implica que, con independencia de que la parte actora hubiera formulada con más o menos acierto su petición, la sentencia hubiera debido resolver sobre los efectos restitutorios, con el único límite que marcan los principios dispositivo y de congruencia.



QUINTO.- De las costas procesales: 1.- A la vista de lo expuesto, y estimando íntegramente la demanda interpuesta confirmamos la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo sin que se plantea duda de hecho o de derecho alguna, y en base al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado, al recoger: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

3.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Javier Sanz Velasco, contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 364/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1112 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ VOTO PARTICULAR que al amparo de lo dispuesto en el art 260.1 de L.O.P.J formula la Ilma Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA, a la sentencia dictada en Rollo de Apelación nº 1112/18, al disentir del criterio mayoritario del Tribunal sobre la aplicación de la cosa juzgada y el principio de preclusión.

La sentencia que expresa el parece mayoritario considera que la sentencia de fecha 25 de junio de 2014, dictada Juicio ordinario nº 335/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de Bilbao , que declara nula la cláusula contenida del contrato de préstamo que concertaron D. Pio y D.ª Esmeralda con fecha 27 de mayo de 2005 ante el Notario de Getxo D. Mariano Javier Gimeno Lafuente, que establece limite minimo a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), no produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento en el que se reclama el importe de las cantidades abonadas en exceso por los prestatariow por aplicación de dicha cláusula hasta que se dejó sin efecto como consencuencia de la sentencia que la declara nula.


PRIMERO. - La cosa juzgada y la preclusión son instituciones procesales con importantes diferencias pero con una estrecha relación. La cosa juzgada se ha definido doctrinalmente como 'efecto de la sentencia, que impide que nuevamente se vuelva a discutir, entre las mismas partes y por la misma causa, lo que ya fue una vez objeto de discusión y de resolución judicial'. La preclusión se puede definir como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal que, según la doctrina, resulta, fundamentalmente, de tres situaciones: a ) inobservancia del orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un acto; b).

Realización cumplida de una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) Haberse ejercitado ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha).

En el ámbito del proceso la preclusión tiene como finalidad hacer posible el desarrollo ordenado del juicio. La preclusión se funda en una razón de utilidad práctica: la necesidad de que el proceso se pueda desenvolver ordenadamente señalándose para ello un límite a la facultad de discusión que tienen las partes normalmente en el proceso.

El carácter de inatacabilidad posterior que tiene la Cosa Juzgada se produce por la preclusión de todas las cuestiones que surgieron o que hubiesen podido surgir en tormo a la voluntad jurisdiccional con el fin de obtener el reconocimiento del bien negado o el desconocimiento del bien reclamado.

La Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, se refiere a la cosa juzgada y al principio de preclusión en el apartado VIII, y dice que el objeto del proceso civil es asunto con diversas facetas, todas ellas de gran importancia y explica que se parte de dos criterios inspiradores 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y por otro la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pudo zanjarse en uno sólo' y añade que con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garantías procesales, la presente Ley, establece una regla de preclusión de alegaciones ya conocida en nuestro derecho y en otros ordenamientos jurídicos(-). En todos estos puntos los nuevos preceptos se inspiran en la sólida jurisprudencia y doctrina'.

La conceptuación del principio de preclusión que contiene la Exposición de Motivos enlaza con el concepto jurisprudencial de cosa juzgada.

El efecto negativo material de la cosa juzgada esta recogido en el artículo 222 LEC , que dispone que: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. [ NT ] 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

Por su parte, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la preclusión para alegar hechos y fundamentos de derecho, dice 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

(-) La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

En cuanto a la jurisprudencia, la STS 31 de Diciembre de 2002, recurso 3555/1998 , recoge las directrices jurisprudenciales sobre la cosa juzgada, en interpretación del artículo 1252 CC que derogó la Ley 1/2000 de 7 de Enero, que sintetizada la sentencia de 10 de junio de 2002 (recurso nº 3887/96), parte de los cuales, como señala la misma sentencia están recogidos en el artículo 400 LEC , en los siguientes términos: 1. La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).

2. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).

3. La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ).

4. No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7- 96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

5. La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .

6. El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).' La ulterior STS 664/2017, 13 de diciembre de 2017, recurso 1859/2015 , dice: Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC : 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, declara que: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'.

Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda '.

Así, se podría decir que conforme a la normativa nacional, se produce el efecto preclusivo cuando en el proceso precedente se podría haber resuelto la pretensión que se formula en el ulterior.



SEGUNDO. - La importancia de la cosa juzgada, como institución que garantiza tanto el principio de seguridad jurídica como la buena marcha de la administración de justicia, ha sido reconocida por el TJUE. Y Sobre esta cuestión se pronuncia, entre otras, la STJUE 6 de octubre de 2009 (*), asunto C- 40/08 , planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bilbao, que dice: '36. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01, Rec. p . I?10239, apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, C-234/04 , Rec. p. I?2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, C? 2/08, Rec. p. I?0000, apartado 22).

37. Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión (véanse, en particular, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C?126/97, Rec. p. I?3055, apartados 47 y 48; Kapferer, antes citada, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 23).

38. A falta de normativa comunitaria en la materia, el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos. No obstante, no debe ser menos favorable que la normativa correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulado de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse en particular, las sentencias, antes citadas, Kapferer, apartado 22, y Fallimento Olimpiclub, apartado 24).' Y la misma sentencia 21 dic. 2016 que resuelva la cuestión prejudicial C?154/15 C?307/15 y C? 308/15 reconoce la importancia de la cosa juzgada. Así, con relación al pronunciamiento de la STS 9 Mayo 2013 que dice el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada dice: 67. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración -especialmente el derecho del consumidor a la restitución- quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C?40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

(...) 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C?173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32 ; de 19 de abril de 2016, DI, C?441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C?614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C?554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).



TERCERO. - En el supuesto de que se trata, en la demanda en la que se solicitó la nulidad de la estipulación del contrato que establece el límite mínimo del tipo de interés (cláusula suelo), por la que se siguió el juicio ordinario nº 599/ 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº1, se podía haber solicitado la devolución del dinero abonado en aplicación de la cláusula suelo como efecto de la nulidad, no obstante lo cual los demandantes decidieron limitarse a solicitar la nulidad de la cláusula sin formular petición referente a los efectos o consecuencias de la nulidad previstas legalmente articulo 1303 CC ) Los hechos en los que se fundamenta la pretensión que formula en el apartado primero del suplico de la demanda del presente procedimiento (la condena a la demanda a 'la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula limitativa de las variaciones de los tipos de interés declarada nula por la sentencia 185/2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao desde el principio de su aplicación y ello de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.') son los mismos en los que se fundamentó el anterior proceso: el contrato de préstamo que suscribieron los demandantes y la demandada formalizado en escritura pública de fecha 27 de Mayo 2005 otorgada ante el Notario de Getxo D. Mario Javier Gimeno Lafuente y la cláusula en cuya nulidad sustenta la reclamación dineraria como efecto de la nulidad es la misma- la cláusula tercera que establece el límite mínimo del interés ordinario en el 2,75% nominal anual (y el máximo en el 15%).

Y siendo la restitución de las prestaciones un efecto que se produce por ministerio de la ley por la declaración de nulidad ( artículo 1303 CC ), y, consecuentemente, la restitución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo respecto a las resultantes de la aplicación del marginal establecido en el contrato un efecto legal de la estimación de la acción de nulidad entablada respecto a la cláusula suelo, que incluso puede declararse de oficio sin necesidad de petición de parte, es de apreciar la concurrencia de cosa juzgada con relación al juicio ordinario nº 599/ 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº1 pues el demandante podía haber reclamado en aquel procedimiento la devolución del exceso abonado por aplicación de la cláusula nula en vez de seguir dos procedimientos para resolver la misma cuestión que podía haberse resuelto en uno sola con la sobrecarga para los órganos judiciales y el coste económico que tal proceder conlleva.

En consecuencia, la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada debió de ser acogida, y la demanda desestimada.

En Bilbao a 2 julio 2019.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.