Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 990/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 1981/2018
Rollo de Apelación número 279/2020
En la Ciudad de Cádiz, a ocho de octubre de dos mil veintiuno
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANKIA, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada Doña María Yolanda López-Casero de la Torre, y parte apelada Doña Berta y Don Argimiro, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Reinoso Álvarez y asistidos por el Letrado Don Manuel Llamas Montero, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 1981/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DOÑA Berta Y DON Argimiro, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Reinoso Álvarez y asistidos del Letrado Don
Manuel Llamas Montero, FRENTE A LA ENTIDAD BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Cecilio Castillo González y asistida de la Letrada
Doña María Yolanda López-Casero de la Torre. EN CONSECUENCIA, DEBO:
1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA CUARTA DE LA ESCRIT RA DE SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO CON garantía HIPOTECARIA SUSCRITA EL DÍA 6 DE ABRIL DE 2004 ANTE EL NOTARIO DON RAFAEL GONZÁLEZ DE LARA ALFÉREZ CON Nº DE PROTOCOLO 1.175, QUE ESTABLECE EL LÍMITE A LAS REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS DE UN MÍNIMO APLICABLE DE UN 2,50%.
2.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA SEXTA DE LA ESCRITURA DE SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA SUSCRITA EL DÍA 6 DE ABRIL DE 2004 ANTE EL NOTARIO DON RAFAEL GONZÁLEZ DE LARA ALFÉREZ CON Nº DE PROTOCOLO 1.175, QUE ESTABLECE QUE CORRERÁN DE CUENTA DE LOS PRESTATARIOS LOS ARANCELES REGISTRALES Y NOTARIALES QUE SE DERIVARAN DEL CONTRATO.
3.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD BANKIA SA A DEVOLVER A LOS PRESTATARIOS DOÑA Berta Y DON Argimiro LAS CANTIDADES COBRADAS DE MÁS EN VIRTUD DE LA CLÁUSULA SUELO.
4.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD BANKIA SA A DEVOLVER A LOS PRESTATARIOS DOÑA Berta Y DON Argimiro LAS CANTIDADES PAGADAS EN CONCEPTO DE GASTOS HIPOTECARIOS, QUE ASCIENDEN A DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (220,61 €).
5.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD BANKIA SA A ABONAR A LOS PRESTATARIOS DOÑA Berta Y DON Argimiro EL INTERÉS LEGAL DE LAS CUANTÍAS OBJETO DE RESTITUCIÓN CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1303 DEL CÓDIGO CIVIL, MÁS LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC.
6.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD BANKIA SA AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 4 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara nulas la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo, la cláusula de gastos, la cláusula de intereses de demora y la cláusula de vencimiento anticipado, y que condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente pagadas por virtud de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivos de recurso:
1º La parte demandada se subrogó en la posición del anterior prestamista, ya que la escritura objeto de litis fue suscrita con la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con anterioridad, habiendo acudido la parte actora por iniciativa propia a la entidad financiera demandada para pedir una mejora de las condiciones que tenía, mejoras que se le concedieron y que no fueron enervadas por Banesto, S.A. formalizándose finalmente la subrogación; por lo que existió negociación individualizada del préstamo entre las partes y, en este caso, el interesado en la formalización de la operación es indudablemente el prestatario, lo que debe tenerse en cuenta a efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de gastos hipotecarios. Aduce la recurrente que resulta de aplicación lo referente a las subrogaciones entre Entidades Financieras en la posición acreedora, al amparo de la Ley 2/1994, de novación y subrogación de préstamos hipotecarios y, ello por cuanto, el prestatario ya tenía formalizado un préstamo hipotecario con otra Entidad y solicita un cambio de acreedor con objeto de mejorar las condiciones, y todos los gastos derivados de esa subrogación y simultánea novación son en interés y a solicitud del prestatario.
2º Validez del contrato suscrito con fecha 5 de diciembre de 2013 por el que se acuerda la eliminación de la cláusula suelo, habiéndose declarado nula una cláusula que fue transada por las partes, invocando la STS 205/2018, de fecha 11 de abril. Se concluye en este motivo que, en el presente caso, existía una cláusula suelo del 2,50 % que podría ser declarada abusiva en vía judicial, y, por ende, nula, mientras que, si por el contrario se apreciaba la trasparencia de la cláusula, sería considerada válida; siendo esta incertidumbre la que llevó a las partes, en el marco del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada reconocida en esta materia por nuestro Alto Tribunal, a convenir recíprocas concesiones: el banco accedía a una eliminación del suelo, y el actor, que no quería tener cláusula suelo accedía a la eliminación del suelo a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad.
3º La cancelación del préstamo objeto de litis implica la imposibilidad de declaración de nulidad de la cláusula que establece la fijación del límite mínimo del interés variable (suelo).
4º La sentencia aplica erróneamente el artículo 1303CC, respecto de la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria.
5º Improcedencia de la imposición de costas a BANKIA en virtud del art. 394.1LEC, por las serias dudas de derecho respecto de aquellos supuestos en los que se elimina o modifica la cláusula suelo.
SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso la parte apelante sostiene que, dado que fue la parte actora la que acudió a la entidad financiera para mejorar sus condiciones financieras, hubo negociación de las cláusulas.
Este motivo no puede tener favorable acogida. Estimamos que en este caso no hubo información precontractual respecto de la cláusula suelo, que además no figuraba en la escritura de préstamo en la que se subroga la demandada. El caso es similar al que resuelve la STS 350/2018, de 7 de junio de 2018, en la que se declara, con argumentos aplicables al caso: '(...) para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.
9.- Al no haber ocurrido así, se ha producido la paradoja de que la subrogación de Caja Rural en el contrato de préstamo hipotecario originariamente suscrito con Caixabank, realizada al amparo de lo previsto en la Ley 2/1994, en vez de mejorar las condiciones del precio, las ha empeorado, pues mientras que en el préstamo originario el interés variable no estaba limitado a la baja, tras la subrogación de Caja Rural y la inmediatamente posterior novación del préstamo, se ha introducido una severa limitación a la variación a la baja del tipo de interés supuestamente variable.'
Tampoco puede ampararse en esta subrogación la entidad financiera para estimar que sólo es el prestatario el interesado en el préstamo y que ha de soportar todos los gastos de la subrogación y novación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a los gastos de las SSTS de 23 de enero de 2019, y en la más reciente 457/2020, de 24 de julio, en la que se argumenta:
''Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y registrales, y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del motivo.
1.- La cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .
En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero , por qué debía considerarse abusiva:
'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'.
3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 . Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:
'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...]
'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61)' (apartado 52) [...]
'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)' (apartado 53).
Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).
Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55).
4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales. (...)
6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.
7.- Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:
'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .'
TERCERO.-En el segundo motivo de recurso la parte apelante aduce que no procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo porque las partes suscribieron un documento posterior de fecha 5 de diciembre de 2013, que contenía una transacción, por virtud de la cual, el banco accedía a la eliminación de la cláusula suelo, y el actor, que no quería tener cláusula suelo, accedía a su eliminación a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad.
La cuestión planteada en el recurso fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.
Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, que es invocada por la apelante, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.
Esta Sala había declarado que, aun partiendo de la facultad de transigir que se reconoce en la citada STS de 11 de abril de 2018, incluso tratándose de un contrato de adhesión y de un consumidor, si bien es cierto que la STS de 11 de abril de 2018 valora el conocimiento en el momento en que se suscribió el acuerdo del funcionamiento de la cláusula suelo, por haber sido suscrito tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, debe tenerse en cuenta, que como también se desprende de la STS de 11 de abril de 2018, resulta necesario que se cumplan las exigencias de transparencia y que los clientes consumidores conocieran los términos de la misma y consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba, y, en el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se concluye que ello quedaba acreditado por las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25%.
Con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:
'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.
3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'
Y más recientemente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de Pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre (con doctrina reiterada en otras posteriores, entre las más recientes, cabe citar la STS 635/2021, de 27 de septiembre), se pronuncia sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.
Esta doctrina es reiterada, entre otras, en la STS de 28 de diciembre de 2020, en la que se indica sobre el motivo de recurso en el que se aducía que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue ratificado válidamente por la prestataria:
'1.- Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.
2.- Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio :
'La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)'. '
En el presente caso, no podemos compartir por ello con la recurrente que la acción quedara extinguida por virtud del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo, porque no consta acreditado que se informara a los prestatarios de que la suscripción del acuerdo les impediría reclamar los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula, ni tampoco consideramos acreditada la transparencia, y sobre todo, a los efectos del presente recurso, que su suscripción suponga la renuncia al ejercicio de acciones para instar la nulidad de la cláusula suelo, que ni siquiera consta de forma expresa. Por otra parte, tampoco la mera inclusión de una cláusula en el documento en la que se indica que la parte prestataria reconoce conocer y aceptar las condiciones financieras vigentes y estar debidamente informado de las mismas, supone que haya de colegirse que fue informada con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo, de forma transparente, sobre la existencia y repercusión económica de la cláusula suelo, de modo que comprendiera su importancia en el desarrollo razonable del contrato, porque tampoco estimamos acreditado que en la suscripción de dicho acuerdo fuera informado de forma transparente de lo que significaba dicho reconocimiento expreso.
En suma, entendemos que la información que debió existir a la firma del documento no cumple las mínimas exigencias de transparencia e información en cuanto a una renuncia de acciones o convalidación de la cláusula nula, ni de las propias consecuencias que su suscripción suponía en la vida del contrato.
En consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado, ya que aún cuando la cláusula haya sido eliminada del contrato, ello no impide que pueda analizarse si la misma ha de reputarse nula, y las consecuencias económicas anudadas a dicha declaración de nulidad, considerando que no ha habido una errónea interpretación de la prueba.
CUARTO.-En el tercer motivo se alega que al haber sido cancelado el contrato no procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo, motivo que ha de ser igualmente desestimado.
La consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva, como ha declarado el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, que considera que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad, argumentando que incluso el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa y, lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Añade que si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido, pero en el caso objeto del recurso de casación, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo y, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.
QUINTO.-En cuanto a los intereses, resulta correcta la imposición desde los pagos respectivos, como así resulta de la STS nº 49/2019 de 23 de enero, que recoge 'la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, cuya aplicación al caso nos lleva a desestimar este motivo de recurso, al declarar:
'Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario (...)
1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):
'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).
'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'
Por ello, procede desestimar también este motivo de recurso.
SEXTO.-En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, pretende el recurrente que no se haga una expresa imposición de costas, por apreciarse dudas de derecho, motivo igualmente improsperable, ya que el pronunciamiento es conforme con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, y conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. En las citadas Sentencias, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.
En la STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se declara:
'98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
Tras dicha STJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, en la que argumenta:
'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia.
Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'
Y, con posterioridad, se ha pronunciado el Tribunal supremo en la Sentencia de 16 de marzo de 2021 sobre la misma controversia, en los siguientes términos:
' La sentencia de esta sala 511/2013, de 18 de julio, citada por la recurrente, afirma:
(...) 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.
En el presente caso, la sentencia recurrida motivó las razones por las que entendía que debían imponerse las costas de la primera instancia a la demandada. Tras afirmar que la acción ejercitada era una declarativa de nulidad que había sido estimada, se apoyó en la cita de una sentencia anterior de la misma Audiencia en la que se tomó en consideración, entre otras razones, que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos se basa en una sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ya se había dictado cuando se interpuso la demanda, por lo que no existía duda y pudo evitarse el pleito, y que tampoco se admitió por la demandada nada respecto de la cantidad dineraria, ni siquiera en parte, al discutir que fuera procedente toda la reclamación de cantidad
El razonamiento de la Audiencia no puede calificarse de arbitrario ni de irracional, y otra cosa es la discrepancia de la recurrente con las razones que llevaron a la sentencia recurrida a confirmar la condena a las costas de la primera instancia. Esta sala, tras casar una sentencia, al asumir la instancia, ha impuesto las costas en casos en los que se estimaba la demanda en lo relativo a la nulidad de una cláusula predispuesta pero no se estimaban todas las pretensiones restitutorias ( sentencias 35/2021, de 27 de enero , 72/2021, de 9 de febrero , y 78/2021, de 15 de febrero , entre otras). Al hacerlo así y motivar las razones por las que lo hace, la sentencia recurrida no es ni arbitraria ni irracional.
Tampoco puede prosperar el argumento de la recurrente acerca de que la sentencia es irracional por no apreciar dudas de derecho. Nuevamente, otra cosa es la falta de conformidad de la recurrente con los argumentos de la sentencia. La doctrina de la sala, al resolver recursos de casación en los que, al contrario, se denunciaba que la no imposición de costas daba lugar a la infracción de normas legales sustantivas que regulan la protección de consumidores frente a las cláusulas abusivas, ha tomado en consideración que la regla general del vencimiento favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y, por el contrario, la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio ( sentencias 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, 653/2020, de 3 de diciembre, 27/2021, de 25 de enero, 31/2021, de 26 de enero, y 126/2021, de 8 de marzo, entre otras). En consecuencia, no puede considerarse que, por no aplicar la excepción al principio del vencimiento, la sentencia recurrida sea arbitraria e irracional.'
Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que proceda apreciar dudas jurídicas.
SÉPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Cecilio Castillo González, contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 1981/2018, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la entidad demandada apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
