Sentencia CIVIL Nº 991/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1385/2015 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001385/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 991-17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso, nº 000083/2013, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D/Dª. Teofilo , dirigido por el/la Abogado/a D/Dª. OLGA CAMPS CONTRERAS, y representado por el/la
Procurador/a D/Dª. JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y de otra como demandada, D/Dª. Celestina ,
dirigida por el/la Abogado/a D/Dª. JUAN IGNACIO SANCHEZ MICO y representada por el/la Procurador/a D/
Dª. MARIA ANGELES PONS OLIVER. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2014 se dictó sentencia, auto aclaratorio en fecha 25 de abril de 2014 y 9 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Ángeles Pérez Paracuellos , en nombre y representación de D. Teofilo , contra Dª. Celestina , acordando las siguientes medidas: 1.- atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre Dª. Celestina , siendo al patria potestad compartida. 2.- establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Teofilo , consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta su entrada el lunes, con dos visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Ambos progenitores con los menores participarán en el ámbito de la mediación familiar, para mejorar la comunicación y las relaciones interparentales teniendo como principal objetivo mejorar la cooperación entre ambos progenitores, así como aprender a establecer pautas educativas comunes beneficiosas para el desarrollo psicológico y emocional de sus hijos. 3.- establecimiento, a cargo del padre, D. Teofilo , de la pensión alimenticia de 250 euros mensuales, a favor de cada uno de los menores, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; gastos extraordinarios por mitad. 4.- se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en la CALLE000 , número NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , a los hijos y a la madre. 5.- corresponde fijar que Dª. Celestina no abonará cantidad alguna en concepto de compensación durante 18 meses, debiendo abonar, a partir de ese momento, la cantidad de 900 euros a D.

Teofilo . Se fija dicha cantidad en base a las alegaciones que se han formulado por el actor y las fotografías que se han aportado de la vivienda. Sin expreso pronunciamiento en costas. ' 'Se aclara sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de divorcio contencioso, suscitados por el Procurador D/Dña. PEREZ PARACUELLOS, MARIA ANGELES, en nombre y representación de D/ Dña. Teofilo , frente a D/Dña. Celestina , quedando redactada tanto el fundamento de derecho cuarto como la parte dispositiva de la forma siguiente: FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO.- Atendidas las circunstancias del caso, procede establecer un régimen de visitas, consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta su entrada el lunes, con dos visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y vacaciones escolares por mitad. Ambos progenitores con los menores participarán en el ámbito de la mediación familiar, para mejorar la comunicación y las relaciones interparentales teniendo como principal objetivo mejorar la cooperación entre ambos progenitores, así como aprender a establecer pautas educativas comunes beneficiosas para el desarrollo psicológico y emocional de sus hijos. PARTE DISPOSITIVA.- 2.- establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Teofilo , consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta su entrada el lunes, con dos visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y vacaciones escolares por mitad. Ambos progenitores con los menores participarán en el ámbito de la mediación familiar, para mejorar la comunicación y las relaciones interparentales teniendo como principal objetivo mejorar la cooperación entre ambos progenitores, así como aprender a establecer pautas educativas comunes beneficiosas para el desarrollo psicológico y emocional de sus hijos.''Estimar la petición formulada por la representación procesal de Celestina de aclarar Sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 y Auto de aclaración de la misma de fecha 25 de abril de 2014, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO.- Atendidas las circunstancias del caso, procede establecer un régimen de visitas, consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta su entrada el lunes, con dos visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y vacaciones escolares por mitad. Ambos progenitores con los menores participarán en el ámbito de la mediación familiar, para mejorar la comunicación y las relaciones interparentales teniendo como principal objetivo mejorar la cooperación entre ambos progenitores, así como aprender a establecer pautas educativas comunes beneficiosas para el desarrollo psicológico y emocional de sus hijos.

Los periodos de las vacaciones escolares de los menores, elegirá la madre en los años pares y el padre en los años impares. Las vacaciones escolares de verano se distribuirán durante los meses de julio y agosto, por periodos quincenales. Con una visita semanal durante dicho periodo, de 17 a 20 horas, a ejercer por el progenitor que durante dicho periodo no tenga a los menores en su compañía, en atención a la corta edad de los menores. El progenitor deberá facilitar al comunicación telefónica de los hijos con la progenitora, durante las visitas y estancias de los menores con su padre. PARTE DISPOSITIVA.- 2.- establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Teofilo , consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta su entrada el lunes, con dos visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y vacaciones escolares por mitad. Ambos progenitores con los menores participarán en el ámbito de la mediación familiar, para mejorar la comunicación y las relaciones interparentales teniendo como principal objetivo mejorar la cooperación entre ambos progenitores, así como aprender a establecer pautas educativas comunes beneficiosas para el desarrollo psicológico y emocional de sus hijos. Los periodos de las vacaciones escolares de los menores, elegirá la madre en los años pares y el padre en los años impares. Las vacaciones escolares de verano se distribuirán durante los meses de julio y agosto, por periodos quincenales. Con una visita semanal durante dicho periodo, de 17 a 20 horas, a ejercer por el progenitor que durante dicho periodo no tenga a los menores en su compañía, en atención a la corta edad de los menores. El progenitor deberá facilitar al comunicación telefónica de los hijos con la progenitora, durante las visitas y estancias de los menores con su padre.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 25 de octubre de 2017, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estableció las medidas relativas a los hijos de los litigantes, nacidos en fechas NUM001 .2007 y NUM002 .2006 y, concretamente, atribuyó a la progenitora la custodia de los menores, con patria potestad compartida y un régimen de visitas ordinario para el progenitor (según lo que habían convenido los litigantes, sin oposición del Ministerio Fiscal). Además, resolvió los puntos sobre los que existía controversia y, así, atribuyó el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre dispuso una pensión de alimentos de 250 € mensuales por cada hijo y que los gastos extraordinarios serían abonados por mitad. Por último, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Ley Valenciana 5/2011 , estableció una compensación económica que la progenitora debía abonar al progenitor, titular privativo de la vivienda familiar, para lo que tuvo en cuenta que la progenitora no trabajaba ni era receptora de prestación alguna, presentando mayores dificultades de acceso a la vivienda, siendo el progenitor gerente de un establecimiento hostelero cuyos ingresos iban disminuyendo y debía hacer frente al pago de la cuota hipotecaria. Concretamente dispuso que la progenitora no abonaría cantidad alguna en concepto de compensación durante 18 meses debiendo abonar, a partir de ese momento, la cantidad de 900 € al progenitor.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandada, con la pretensión de que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos hasta los 350 € mensuales por hijo que había solicitado en el acto de la vista, elevando la petición que había formulado en la contestación a la demanda (300 € mensuales). Y, por otra parte, recurrió el pronunciamiento relativo a la compensación por estimar que la cantidad fijada era abusiva alegando también que la fijación de dicha compensación en la limitaba la atribución de la vivienda y vulneraba los derechos de los menores, cuyo superior interés debía prevalecer. El progenitor se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.

Para resolver el recurso de apelación ha de tomarse en consideración que la compensación por pérdida de uso de la vivienda no fue solicita por el demandante, cuya pretensión fue que se le atribuyese a él dicho uso por ser la vivienda privativa suya. La demandada solicitó en la contestación a la demanda que se le atribuyese a ella el uso del domicilio familiar como cónyuge custodia o por tener el interés más necesitado de protección por ser su situación económica peor y no solicitó que se dispusiera una compensación por privación del uso de la vivienda, ofreciendo simplemente hacerse cargo de los gastos de suministros alegando su situación económica e interés de los menores.

No es necesario recordar que sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 se declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan, de cuya aplicación de hizo uso en la sentencia recurrida para disponer la compensación económica por privación del uso, sobre lo que no existió acuerdo de las partes.

Por tanto, careciendo de soporte legal dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional, no existiendo norma alguna que ampare la imposición de la compensación puesto que el Código Civil, norma aplicable no la prevé en su art. 96 , procede la estimación del recurso en este punto y dejar sin efecto la obligación de que la progenitora abone la compensación establecida en la sentencia, con efectos desde la fecha de la propia sentencia del Tribunal Constitucional (16 de noviembre de 2016 ).



SEGUNDO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, atendida la supresión de la compensación por privación del uso de la vivienda, aquella no puede ser incrementada, puesto que la carga financiera que asume el progenitor para la adquisición de la vivienda es muy elevada (1.132 € mensuales) y supone una contribución a los alimentos de los menores, teniendo en cuenta que habrá de hacer frente a los gastos de otra vivienda en la que vivir. Por ello no procede elevar la cuantía de la pensión, aun cuando se considerase que los ingresos del progenitor son superiores a los que constaban en nómina (unos 1.955 € mensuales netos) en atención a la cuantía de la cuota hipotecaria y demás gastos familiares de los que se hacía cargo enteramente, dado que la progenitora no trabajaba, tratándose de un empresario que regenta un establecimiento hostelero de su propiedad en el centro de Valencia, pero de pequeñas dimensiones y ello aun cuando pudiera entenderse que los rendimientos del mismo no se estan reduciendo (como se señaló en la sentencia) como consecuencia del auge del turismo en nuestra ciudad.

Procede, por ello mantener la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, tomando también en consideración que los hijos acuden a un colegio público en Godelleta según se indicó en la contestacion a la demanda, y no tienen necesidades especiales.



TERCERO.- En materia de costas y atendida la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 14 de marzo de 2014 en procedimiento 83/2013, y disponer: Primero.- Se extingue la obligación de Dª Celestina de abonar a D. Teofilo compensación económica por privación de uso de la vivienda con efectos de 16 de noviembre de 2016.

Segundo.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.