Sentencia CIVIL Nº 991/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1131/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1131/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 445/2014
Parte recurrente/Solicitante: Milagros
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 991/2018
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Presunción de cosa juzgada. Control de transparencia.
Consumidores.
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
En Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Milagros .
Letrado: Pere Marcet Sanz.
Procurador: Francisco Javier Manjarín Albert.
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá.

Procurador: Carlos Montero Reiter.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 20 de diciembre de 2017.
Parte demandante: Milagros .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de doña Milagros , y DECLARO NULA la cláusula sexta relativa a los intereses ordinarios, sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

Por auto posterior se aclaró el fallo de la sentencia en el siguiente sentido: 'ACUERDO ACLARAR LA SENTENCIA Nº 263/2016 dictada el 20 de diciembre de 2016 en el sentido siguiente: en el fallo donde dice '...la cláusula sexta relativa a los intereses ordinarios' debe decir '...la cláusula relativa a los intereses moratorios'.'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo y la relativa a los intereses moratorios incorporadas como condiciones generales de la contratación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada el 21 de septiembre de 2011. Solicitaba la declaración de nulidad de dichas condiciones del contrato y la condena al banco a inaplicarlas, con imposición de las costas procesales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia o prejudicialidad civil por estar el juzgado mercantil num. 11 de Madrid analizando una acción colectiva en relación con la misma cláusula suelo incorporada por la misma entidad financiera. Oponía también la validez de la cláusula suelo por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS y por existir información precontractual . También defendía la validez de la cláusula sobre intereses de demora.

3. En el acto de la audiencia previa al juicio, la parte demandada opuso la excepción de cosa juzgada por efecto de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015.

4. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios, estimando la excepción de cosa juzgada en relación con la cláusula suelo. No hizo imposición de las costas procesales.

5. El recurso de la demandante se funda en la inexistencia de cosa juzgada, por lo que se solicita que se declare la nulidad de cláusula suelo por no superar el control de transparencia. También insta que, incluso si se mantiene la estimación de la excepción de cosa juzgada, se impongan las costas procesales al banco demandado por no haberse dictado la sentencia del TS cuando interpuso la demanda y porque en todo caso la cosa juzgada supone la nulidad de la cláusula suelo.

6. La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

7. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos, y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que las condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

8. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

9. Como hemos dicho en Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

10. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

11. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

12. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

13. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

14. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

15. La recurrente defiende la inexistencia de cosa juzgada por aplicación de la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015.

Debemos compartir tal apreciación pero, en todo caso, lo resuelto en la STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre, establece una presunción de cosa juzgada para la resolución de nuestro caso. Como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia 593/2017, de 7 de noviembre de 2017 'la inexistencia de cosa juzgada tampoco quiere decir que el pronunciamiento de la sentencia 705/2015 no surta ningún efecto en este procedimiento. Como hemos dicho en la sentencia de Pleno 367/2017, de 8 de junio (también en un caso del Banco Popular), la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente'.

16. Pues bien en el presente supuesto, la demandada no ha desvirtuado la presunción de cosa juzgada que resulta de la Sentencia 705/2015. Las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda sobre la ausencia de nulidad de la referida cláusula se apoyan en la suficiente información precontractual suministrada y en la negociación de la cláusula, lo que supone la superación del doble control de transparencia; nada se alega con relación al perfil del cliente.

17. De la documentación que obra en autos no podemos considerar acreditado que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la demandante y que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos, en los términos recogidos en el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuya prueba correspondía a la entidad de crédito.

18. Por otro lado, debemos concluir que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anula mínimo aplicable en este contrato será del TRES ENTEROS QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (3,500%)'.

19. A la vista de la prueba practicada, no ha resultado acreditado que se proporcionara a la demandante, con carácter previo a la firma del contrato, información suficientemente clara de que estaba suscribiendo la citada cláusula suelo y de que ésta se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el cual concertado a interés variable se comportaría como un préstamo a tipo fijo en ese porcentaje mínimo inserto en la cláusula. A estos efectos se aporta únicamente como documentación precontractual la oferta vinculante (documento 2 de la demanda, folios 92 y 93), respecto de la que debe destacarse que es del día anterior a la firma de la escritura pública y que la cláusula suelo aparece en la misma relegada y alejada posición en relación con el interés variable del préstamo, esto es, después del índice de referencia sustitutorio y de las bonificaciones, que en el posterior contrato.

20 . Efectivamente, en la escritura pública se incluye la cláusula suelo, si bien destacada, alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, mediando cuatro páginas entre este interés variable y la cláusula que lo limita; todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos de bajos tipos de interés.

21. La carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación, que no ha sido impuesta al consumidor, y que se ha suministrado la información suficiente le corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013). No existe más prueba que la ya valorada oferta vinculante y la propia escritura pública, sin que se haya llamado a juicio a ningún empleado de la entidad para exponer lo que se pudo haber explicado en relación con la controvertida cláusula.

22. No consta, en definitiva, que se diera información suficiente para que la actora pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos declarar la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés por no superar el control de transparencia, procediendo la estimación del recurso interpuesto por la demandante.



CUARTO. Costas procesales de la instancia.

23. La estimación del recurso supone la estimación íntegra de la demanda, que conlleva la imposición de las costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394.1 LEC.



QUINTO. Costas procesales del recurso.

24. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Milagros contra la sentencia de 20 de diciembre de 2016, que revocamos en parte en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo del 3,50% condenando al banco a inaplicarla, con imposición de las costas de la primera instancia.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.