Sentencia CIVIL Nº 991/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 204/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO Nº 1032/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 204/2017
SENTENCIA Nº 991/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 27 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 1032/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, sobre impugnación de acuerdos de
propiedad horizontal, seguidos a instancia de Dña. Guillerma , representada en el recurso por el Procurador D.
Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado D. Enrique España García, frente a Comunidad de Propietarios
del EDIFICIO000 de Torremolinos, representada en el recurso por la Procuradora Dña. Celia del Río Belmonte
y defendida por el Letrado D. Manuel Fernández Baena, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos dictó sentencia el 10 de diciembre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 1032/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda Dña. Guillerma representada por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y asistida del Letrado D. Enrique España García contra como parte demandada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Torremolinos representada por la Procuradora Dña. Celia del Río Belmonte y asistida del Letrado D. Manuel Fernández Baena : 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en el punto sexto del orden del día de la Junta General de 25 de julio de 2013 de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Torremolinos, en los términos expuestos en esta resolución.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia declara acreditados los siguientes hechos: a) La comunidad de propietarios demandada celebró junta de propietarios el día 25 de julio de 2013 remitiéndose previamente en la convocatoria y dentro del orden del día el siguiente punto sexto: asuntos varios comunitarios: información sobre procedimiento judicial contra la promotora Edimaf . Instalación de antenas parabólicas en el edificio. Ubicación carteles publicitarios en fachada. (El subrayado es de la redactora de la sentencia.) El día señalado y en el mencionado inciso del punto sexto subrayado se adoptaron por unanimidad los siguientes acuerdos: facultar al presidente y junta de gobierno para que adopten las medidas oportunas y necesarias conducentes al ejercicio de acciones judiciales ante los juzgados de lo mercantil contra los miembros del consejo de administración de Edimaf e igualmente para que se exija a los propietarios que tengan cuotas impagadas a su abono o cualquier otra medida a tomar, incluso judicial, en evitación de tener que convocar juntas generales extraordinarias (...); así mismo facultar expresamente al presidente con plenos poderes para tomar cualquier tipo de decisiones en bien de nuestra comunidad, con otorgamiento igualmente de poderes a procuradores y designe letrado especialista en este tipo de procedimientos; previa comunicación mediante circular emitir las cuotas extraordinarias que procedan en el supuesto que se necesitase disponibilidad económica para la entrega de provisiones de fondos, tasas judiciales, etc.

b) Dña. Guillerma es propietaria de la vivienda NUM001 del núcleo NUM000 del EDIFICIO000 de Torremolinos, y recibió la comunicación del acta el día 2 de septiembre de 2013 , no habiendo acudido a la misma.

A partir de estos hechos, la sentencia estima la demanda declarando la nulidad del punto sexto del orden del día de la Junta General de 25 de julio de 2013 en base a las siguientes consideraciones: 1) Procede desestimar la caducidad de la acción opuesta por la demandada ya que en la demanda se considera que el punto sexto infringe el art. 16 de la LPH al haberse adoptado acuerdos que no estaban incluídos en el orden del día de la convocatoria recibida, por tanto, invoca como motivo de impugnación vulneración de la ley de propiedad horizontal y el plazo para la impugnación de los acuerdos sería de un año, a computar desde que se hubiera celebrado la junta en caso de que asistiera la impugnante y dado que ello no es el caso, desde que se le comunicó el acuerdo cuya nulidad se impetra, lo que aconteció (según ambas partes han reconocido) el 2 de septiembre de 2013 y, presentada la demanda en fecha de 28 de julio de 2014, no había transcurrido el plazo de un año de caducidad.

2) No merece expreso pronunciamiento el motivo de oposición a la demanda referente a la finalidad que entendía que ha movido a la actora a presentar esta demanda.

3) No resulta aceptable que se señale por el demandado que no se adoptaron bajo dicho punto del orden del día acuerdos, porque ello resulta no solo contrario a la propia redacción del acta que se aporta como documento 2 de la demanda y se asume de contrario, sino al resultado de la prueba practicada en autos (documental y testifical).

4) Procede la nulidad de dichos acuerdos por cuanto los mismos no se advertían o anunciaban debidamente en el orden del día de modo que los propietarios no podían conocer cuáles iban a ser los asuntos realmente tratados en la junta, ni los acuerdos pueden entenderse implícito en el enunciado del orden del día, por cuanto en el mismo únicamente se alude a proporcionar información a la junta sobre el procedimiento judicial contra la promotora, pero en ningún caso se menciona que se pretenda someter a debate y votación cuestiones relativas a facultar al presidente para que adopte todo tipo de medidas contra propietarios morosos (sobre lo que nada se menciona en absoluto en el orden del día ni tampoco puede entenderse que guarde íntima conexión con la cuestión del procedimiento judicial contra la promotora, único aspecto expresamente mencionado en la convocatoria) o la emisión de cuotas extraordinarias para hacer frente a gastos 'judiciales' o el otorgamiento de plenos poderes al presidente al respecto.

5) Se adoptan acuerdos como el de facultar al presidente para sin necesidad de ningún acuerdo comunitario posterior presentar demanda contra los propietarios que adeuden cuotas comunitarias, facultades que no están incluidas en las del art. 13 de la LPH , y que requieren acuerdo comunitario previo.

6) De la literalidad del previo acuerdo adoptado en junta de 6 de julio de 2004 y del punto del orden del día no puede en absoluto desprenderse que se englobaría la posterior demanda en los Juzgados de lo Mercantil de derivación de responsabilidad a los socios administradores. (documento 4 de la contestación).

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada la demanda, lo que fundamenta en unas alegaciones que se analizan a continuación.



SEGUNDO.- La parte recurrente, al igual que en la anterior instancia, mantiene que los acuerdos alcanzados en ese punto encuadran en el enunciado que consta en el orden del día: (...) información sobre procedimiento judicial contra la promotora Edimaf.

Respecto de esta cuestión, la Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia por las siguientes consideraciones: a) en la junta celebrada el 6 de julio de 2004 se aprobó por mayoría (con el voto en contra de, entre otros, la ahora demandante) la interposición de demanda frente a la promotora Edimaf, y este procedimiento terminó sin que la comunidad viera reparados los defectos constructivos ni cobrara el importe de la reparación ascendente a mas de 300.000 €; b) en el acuerdo impugnado no solo se da información de los resultados de ese procedimiento (a lo que literalmente se constriñe el punto del orden del día) sino que, además, se acuerda facultar al presidente y junta de gobierno para: 1. el ejercicio de acciones judiciales ante los juzgados de lo mercantil contra los miembros del consejo de administración de Edimaf (dándose la circunstancia que uno de ellos es hijo de la demandante); 2. exigir a los propietarios que tengan cuotas impagadas a su abono o cualquier otra medida a tomar, incluso judicial, en evitación de tener que convocar juntas generales extraordinarias (...); 3. expresamente al presidente con plenos poderes para tomar cualquier tipo de decisiones en bien de nuestra comunidad, con otorgamiento igualmente de poderes a procuradores y designe letrado especialista en este tipo de procedimientos; 4.

previa comunicación mediante circular emitir las cuotas extraordinarias que procedan en el supuesto que se necesitase disponibilidad económica para la entrega de provisiones de fondos, tasas judiciales, etc.

Esto es, no solo se aporta la información del procedimiento judicial, sino que también se da amplios poderes a los órganos comunitarios (presidente y junta de gobierno) para que puedan ejercitar todo tipo de acciones en nombre de la comunidad e, incluso, emitir cuotas extraordinarias para el coste de esos futuros procedimientos.

Ante estos hechos hemos de recordar la sentencia de esta Sala nº 324/17 que aplica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2012 que estableció como doctrina jurisprudencial ' la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario'; y al efecto argumenta que '........

TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial declara que:' (..) el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1.960), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta' ( STS de 20 de octubre de 2004 (RC núm. 2655/1998 ). En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 (RC núm. 1281/2008 ) en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: 'Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal , que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente'.

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquél no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario.

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

En el presente caso, no es objeto del procedimiento la bondad interna de los acuerdos impugnados, sino su adopción infringiendo las normas legales sobre la convocatoria de la junta, no obstante, a estos solos efectos y a fin de evidenciar la disparidad entre el enunciado del orden del día y la naturaleza de los acuerdos adoptados bajo la información anunciada, ha de incidirse que en el acuerdo impugnado la comunidad de propietarios otorga al presidente unas facultades en blanco para que, en su representación, actúe con plenos poderes en un futuro legitimado por dicho acuerdo, dándose así el peligro que pretende conjurar dicha doctrina jurisprudencial de que pueda ser la voluntad personal del presidente la que vincule a la comunidad, lo que se reconoce expresamente en el propio acuerdo impugnado al establecer como finalidad del acuerdo: 'en evitación de tener que convocar juntas generales extraordinarias (...)'.

Sentado lo anterior, no cabe entender que dichos acuerdos estaban o podían estar implícitos en el enunciado del orden del día que se constreñía, como ya se ha dicho, a la información del procedimiento judicial, pero no a las consecuencias de esa información que llegan a tanto como a permitir que el presidente pueda autorizar la emisión de cuotas extraordinarias para el coste de los futuros pleitos que decida entablar.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en este punto al estar dicho acuerdo afectado de nulidad plena, porque para la validez y eficacia de los acuerdos adoptados en Juntas de propietarios además de sujetarse en orden a su adopción, a las reglas que se recogen en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , deberán acomodarse a las exigencias que previenen los artículos 15 y 16, estableciéndose en el apartado segundo de este último que la convocatoria a la Junta la hará el Presidente con indicación de los asuntos a tratar, y, habida cuenta del carácter necesario de estos preceptos, decaen inválidos e ineficaces los acuerdos adoptados fuera de ellas, debiendo reiterarse cómo estas normas no se limitan a ser simples formalismos sino que en ellas subyace la idea de evitar la indefensión que supone el adoptar acuerdos sobre la cosa común sin dar la oportunidad a todos los copropietarios de opinar y votar sobre ellas, produciéndosele indefensión al comunero que se le convoca para participar en una junta con un prefijado orden del día y posteriormente se adoptan acuerdos que sorpresivamente no figuraban en el mismo.



TERCERO.- Se reitera por la recurrente la caducidad de la acción ejercitada en base a que los acuerdos adoptados no contravienen norma legal o estatutaria alguna y, en consecuencia, no cabe acudir al plazo especial de un año, sino que este plazo es el de tres meses a computar desde el 2 de septiembre de 2013, y que habría terminado el 2 de diciembre de 2013, y la demanda no se formula sino hasta el 28 de julio de 2014. Esta cuestión debe correr la misma suerte desestimatoria que en la anterior instancia, y por las mismas razones, pues a partir de la reforma operada por Ley 8/1999 de 6 de Abril, según el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , existen dos plazos de caducidad distintos según la acción de impugnación que se ejercite contra los acuerdos de la Junta de Propietarios, y así: a) dicho plazo es de un año, cuando los acuerdos constituyan actos contrarios a la ley o a los estatutos, y, b) de tres meses, en los demás casos. En el presente, tal como se ha resuelto, el acuerdo vulnera frontalmente lo establecido en el artículo 16.2 LPH en cuanto a que se adoptaron acuerdos ajenos a los asuntos a tratar que constaban en el orden del día, en consecuencia, contraviniendo la Ley, el plazo de caducidad no puede ser el de tres meses sino el de un año.



CUARTO. - Se denuncia por la parte apelante la posibilidad de una situación de abuso de derecho ante las dudas existentes sobre la capacidad de la demandante y que ello provocara que pudiera estar aprovechándose el hijo con la finalidad de retrasar o complicar innecesariamente la situación de la comunidad.

Respecto de la primera premisa de esta argumentación recurrente, resulta errónea ya que la jurisprudencia tiene reiterado con carácter general que,tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia, pues en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad (entre otras, STS 24 de septiembre de 1997 , 18 de mayo de 1998 , 29 de marzo de 2004 y 14 Febrero 2006 ). Aplicando esta doctrina, resulta gratuita la alegación de la apelante al no concurrir el mas mínimo indicio de que haya habido un pronunciamiento judicial de incapacidad respecto de la demandante, pero es que además, el poder a procuradores que acompaña a la demanda iniciadora de esta litis fue otorgado ante Notario cuatro días antes de la presentación de la demanda , y existe una doctrina consolidad del Tribunal Supremo en el sentido de que la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción iuris tantum de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario ( STS 21-6-90 , 19-11-04 y 7-10-1982 , entre otras).

En cuanto al posible abuso de derecho, ha de indicarse que, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.996 , 'el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944 , lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro', siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 de Marzo y 24 de Mayo de 1 . 996, 13 de Febrero de 1.995 y 11 de Julio de 1.994 , resolviendo ésta última, (que a su vez cita las de 20 de Febrero de 1.992 , 6 de Abril de 1.987 , 26 de Febrero de 1.992 , 2 de Noviembre de 1.990 , 26 de Abril de 1.976 , 17 de Marzo de 1.984 y 5 de Abril de 1.993 ) que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, pero que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan , y, aplicando esta doctrina , la Sentencia de 28 de Julio de 1992 indica la vigencia del antiguo principio 'qui jure suo utitur neminem laedit', y que, consecuentemente, no puede calificarse de abusiva o antisocial la conducta de aquellos que, haciendo uso del legítimo derecho que les concede la normativa de la propiedad horizontal, ejercitan las acciones que la Ley les concede. Por eso, no cabe plantear abuso de derecho por parte de la demandante que se ha limitado a solicitar la nulidad de una acuerdo manifiestamente ilegal al no haber sido anunciado su posible contenido en los asuntos a tratar de la convocatoria, amparando en todo caso a la demandante, como propietaria, el derecho a oponerse a un acuerdo comunitario que aprueba el ejercicio de acciones legales contra su hijo, posibilidad que se le cercenó al no haberse hecho constar en el orden del día, ni explícita ni implícitamente. Además, en este mismo orden de cosas, mas bien fue la presidencia de la comunidad de propietarios la que llevó a cabo una conducta desleal al encubrir el acuerdo que realmente se iba a proponer bajo ese anuncio de simple información, sobre todo teniendo en cuenta el antecedente de que la demandante ya votó en contra en la junta de 2004 del acuerdo adoptado para la iniciación del procedimiento judicial contra la promotora Edimaf, lo que hubiera exigido un plus de transperencia por los órganos comunitarios a fin de determinar la real propuesta de acuerdo que se hacía bajo ese enunciado.



QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Celia del Río Belmonte en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Torremolinos contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 1032/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.