Sentencia CIVIL Nº 991/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1939/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0015759
Recurso de Apelación 1939/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Separación contenciosa 92/2017
APELANTE: D. Isaac
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA GUTIÉRREZ SANZ
APELADA: D. Florencia
PROCURADORA: Dña. SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
____________________________________________________
En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
separación contenciosa seguidos bajo el nº 92/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Isaac , representado por la Procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz.
De otra, como apelada, doña Florencia , representada por la Procuradora doña Sara Martínez Rodríguez.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Martinez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Florencia , contra Don Isaac , y estimando, en parte la demanda reconvencional formulada por éste último contra la anterior, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes, el día 5 de Septiembre de 1974, en Madrid, con cuantos efectos son inherentes a ello y acuerdo, en especial, las Medidas Definitivas siguientes: 1- El uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 , de Madrid, así como del ajuar familiar que en el mismo se encuentre, se atribuye a la esposa, hasta la efectiva liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales.

2- Don Isaac abonará a Doña Melisa , en concepto de Pensión compensatoria, la suma de 2,000 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente con efecto del uno de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No procede en este trámite adoptar ninguna otra medida, por lo que se desestima cualquier otra petición de las partes.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-32-0092-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-32-0092-17 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

En fecha 18 de septiembre de 2018, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Se desestima la petición formulada por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández en nombre y representación de D/Dña. Isaac de aclarar el/la Sentencia Dictado/a en el presente procedimiento con fecha 37/07/2018'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Isaac , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Florencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Isaac , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 31 de julio de 2018, y el auto de aclaración de 18 de septiembre de 2018; que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, con todos los efectos legales, atribuye el uso de la vivienda conyugal a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y una pensión compensatoria a la esposa de 2.000€ mensuales. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial del art. 96.3 CC; segundo, error en la cantidad fijada de pensión compensatoria a la esposa. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, acordando 1º La atribución del uso de la vivienda familiar a los cónyuges de forma alternativa, por periodos de un año comenzando por la esposa; se revoque el pronunciamiento de la pensión compensatoria a la esposa, por no existir ninguna desigualdad entre las partes y que se impongan las costas a la contraparte por su temeridad.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, contestando a las alegaciones efectuadas, y solicita que se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas de esta apelación a la parte apelante.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso. Uso de la vivienda familiar.

En el recurso se alega en síntesis, que no se acredita que el interés de la esposa sea de mayor protección, y ello por ser propietaria por título de herencia de una vivienda que tiene arrendada sita en Madrid en la c/ DIRECCION000 ; ser los hijos son mayores de edad e independientes económicamente no viviendo ninguno en el domicilio; tener el esposo 71 años; y un precario estado de salud, habiendo sufrido un agravamiento en su diabetes, amputándosele el segundo dedo del pie; tener el esposo la jubilación parcial al 50% desde el 12-1-2018, percibiendo por ello una pensión de jubilación de 692,51 €, su dificultad en cesar en su actividad laboral para hacer frente a la pensión compensatoria establecida. La contraparte se opone en base a los ingresos mensuales del esposo de 7.800€ y que el Sr. Isaac ya tiene una vivienda arrendada en la que se encuentra situado. La sentencia considera el interés más necesitado de protección el de la esposa y le atribuye el uso de la vivienda que ha sido familiar hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

El artículo 96 del Código Civil, modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la normativa aplicable para el uso de la vivienda familiar, y dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' En el presente procedimiento constan acreditados los siguientes datos de interés que deben de valorarse para responder a la cuestión debatida, la propiedad de la vivienda familiar es ganancial, los cuatro hijos del matrimonio son mayores de edad e independientes económicamente, el matrimonio se contrajo el 5 de septiembre de 1974; nacidos el NUM002 /1948, y NUM003 /1951 tienen en la actualidad 71 y 68 años; se presenta la demanda de separación matrimonial por la esposa en febrero de 2017, la convivencia de los esposos cesó a principios de 2017, alquilando el esposo una vivienda; la esposa tiene otra vivienda en Madrid por herencia que tiene arrendada; la esposa solo tiene este ingreso, y el esposo ha seguido ocupándose de la gestión de la mercantil INDUSAC SA, de la que es administrador único su hermano; en 2016 sus ingresos fueron de 7.200 € de media mensual bruta; el esposo ha solicitado voluntariamente la jubilación activa, con fecha posterior a la presentación de la demanda figura con una jubilación parcial percibiendo 692,51 € desde el mes de mayo de 2017; y que a la fecha de cumplir 70 años, percibirá 1.346€; la sociedad legal de gananciales además de la vivienda ganancial, tiene otra en Madrid otra en Benalmadena, otra vivienda, más naves industriales y terrenos en Torrejón de la Calzada, y terrenos en Illescas.

Valoradas las anteriores circunstancias acreditadas, esta Sala, atendiendo a los criterios legales y jurisprudenciales vigentes, no existiendo hijos menores del matrimonio, valorado la situación de cada uno de las partes, no se aprecia un interés más necesitado de protección en ninguno de los esposos, por lo que debe de ser atribuido por periodos alternativos a los dos cónyuges, lo que sin duda facilitara la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y permitirá a cada uno de ellos la gestión del patrimonio que les resulte una vez liquidada la sociedad legal de gananciales.

Se estima el motivo del recurso

TERCERO.- Segundo motivo del recurso. Pensión Compensatoria.

Se denuncia por la parte recurrente la cantidad fijada de pensión compensatoria de 2000€ mensuales, y se insiste en que percibe el 50% de la pensión y que cuando la cobre en su totalidad será de 1.346€.

Conviene destacar la siguiente jurisprudencia del Tribunal Supremo: Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero, y 20 de febrero de 2014, entre otras, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina " De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero, " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". SSTS de 4 de noviembre de 2010, y de 14 de febrero de 2011.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Valoradas las circunstancias acreditadas y recogidas en el anterior fundamento que se ponen de manifiesto que en el presente divorcio se produce un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, por lo que teniendo en cuenta todas las situaciones acreditadas, en especial los 44 años de matrimonio, que siempre ha vivido el grupo familiar de los ingresos del esposo, que nunca trabajo la esposa fuera del hogar, sin perjuicio de su dedicación a hijos y a la familia, que por su edad ausencia de vida laboral la esposa difícilmente puede incorporarse a la vida laboral y no tendrá derecho a percibir pensión ninguna de jubilación, los ingresos del esposo quien se jubila de su situación en activo solo al 50% después de presentada la demanda por la esposa, los ingresos que anteriormente tenia y se acreditan y que aún no se ha jubilado en su totalidad, pese a su estado de salud aludida, que los dos se beneficiaran de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, no dando lugar al motivo del recurso de no se establezca pensión compensatoria a la esposa. En cuanto a la cuantía de la pensión, esta Sala considera que mientras no sea efectiva la liquidación del régimen económico matrimonial y la percepción por el esposo de solo la pensión de jubilación se mantiene la cantidad fijada en la sentencia de instancia de 2000€ mensuales, actualizable anualmente.



CUARTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Isaac , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018 y Auto de aclaración de 18 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 92/2017 entre dicho litigante y doña Florencia , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida: 1º Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los dos esposos en periodos alternativos de un año a cada uno, comenzando por doña Florencia , hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Isaac el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1939 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe