Sentencia CIVIL Nº 991/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1389/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE DIRECCION000.

JUICIO DE MENORES Nº 1042 DE 2016.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1389 DE 2018.

SENTENCIA Nº 991/19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores número 1042 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Dolores representada en el recurso por el Procurador Don Francisco Chaves Vergara y defendido por la Letrada Doña María Fermina Ahumada Etchepareborda, contra Don Justo representado en el recurso por la Procuradora Doña Blanca García García y defendido por la Letrada Doña María José González Núñez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 en el Juicio de Menores número 1042 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:.Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Alejandro I. Salvador Torres, en la representación que ostenta de Dª Dolores contra D. Justo , debo acordar y acuerdo las medidas mencionadas en el Fundamento de Derecho TERCEROde esta resolución, que por razones de economía procesal, se dan por íntegramente reproducidas.

No se hace especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que a su instancia establecía las medidas de guarda y custodia y de alimentos de hijos no matrimoniales, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos menores, Florinda, nacida el NUM000 de 2007, y Norberto, nacido el NUM001 de 2009, y fijando una pensión mensual a favor de los menores de 600 euros a cargo del padre demandado, al que se establecía un régimen de visitas flexible al vivir el progenitor demandado en Suiza, por lo que no se establecieron visitas intersemanales de fines de semana, concretándose las mismas las vacaciones escolares que se dividía su disfrute al 50% para cada progenitor, se alza la parte actora solicitando la revocación parcial de dicha sentencia y el dictado de otra que atribuya a la madre, progenitora custodia el ejercicio exclusivo de la patria potestad, no la privación pues lo que interesa no es que se suprima la patria potestad del padre, sino que se faculte a la madre para que pueda ejercitar derechos y deberes de forma exclusiva sin necesidad de contar con el otro progenitor, siempre en interés de los menores, y lo solicita así porque el padre no viene más de tres veces al año a España y la vez que mas vio a los menores los últimos años fue unas pocas horas al día, un par de días, por lo que sería una odisea para ambos padres los trámites para cambiar los menores de colegio, viajar al extranjero, sacar el pasaporte a sus hijos, cambiar de médicos etcétera. Igualmente interesa la parte recurrente que, si bien está de acuerdo con el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, solicita que para su establecimiento se siga un sistema gradual, ya que los menores nunca han pernoctado fuera de su casa ni pasado más que unas pocas horas con su padre, por lo que sería interesante que tuviera un período de adaptación y que el primer periodo de mitad de vacaciones escolares lo hicieran sin pernocta.

SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre la primera cuestión así planteada, establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, siendo éstos deberes, según el artículo 154 del mismo texto legal, la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, habiendo reiterado reiteradamente el Tribunal Supremo que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SSTS 30 octubre 1963, 7 julio 1975, 18 octubre 1996, 28 septiembre 1992), y, en este sentido, aun cuando el art. 170 del Código Civil contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el artículo 154 del Código Civil, particularmente la obligación de 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( STS 6 julio 1996), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( STS 18 octubre 1996), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, el beneficio o interés de los mismos ( SSTS 31 diciembre 1996 y 5 marzo 1998), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio artículo 170, párrafo segundo, del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la Constitución Española, y los artículo 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( STS 25 junio 1994). De esta doctrina cabe resaltar, respecto al caso aquí enjuiciado, que a diferencia de la guarda y custodia, que es un concepto determinar en cada caso concreto, la patria potestad siempre se establece de ejercicio conjunto, y aunque la Sala entiende el concepto diferencial que plantea la apelante entre la privación de la padre potestad y el ejercicio exclusivo de la misma, a efectos prácticos es igual, y de concederlo así como pide la parte apelante, ésta podrá adoptar las decisiones relevantes para la vida de los hijos menores sin contar para nada con otro progenitor. Una decisión como la solicitada podría justificarse si existiera una grave dificultad o entorpecimiento para la adopción de las decisiones relativas a la patria potestad, y es lo cierto que la parte recurrente no las ha siquiera alegado, no existiendoa prioridificultad para comunicarse ambos progenitores, pues Suiza es un país europeo que se encuentra poco más de dos horas de avión y con perfectas comunicaciones, existiendo constancia en las actuaciones de la comunicación vía whatsap de los padres para tratar cuestiones de los menores, no habiéndose presentado siquiera un supuesto en el que haya de haberse utilizado el sistema previsto en el artículo 156 del Código Civil para resolver desacuerdos, y mucho menos que estos pudieran ser planteadas de forma temeraria por el progenitor no custodio.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la segunda cuestión suscitada en el recurso, el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en sentencia de separación, nulidad o divorcio, o como en este caso en las de menores, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha como la comunicación y la convivencia con aquellos, y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyen un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil, tratándose de un derecho afectivo encuadrable entre los derechos de la personalidad, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho o deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos. Las consideraciones anteriores aplicadas al caso de autos, dan pie para la desestimación de este segundo motivo de recurso y ello porque el régimen de visitas establecido en cuanto a los períodos vacacionales por mitad, han sido aceptados plenamente por la parte actora, ahora recurrente, progenitora custodia, y dada la edad de los hijos comunes, que en la actualidad tienen 12 y 10 años de edad, no parece que sea necesario un período de adaptación, pues resultaría insólito que desconocieran la figura de su padre, ni tuvieran a esa edad problema alguno para pernoctar fuera de casa, no oponiéndose el Ministerio Fiscal, y considerando en la Sala que dicha petición tutela adecuadamente el interés de los hijos menores de ambos litigantes, habida cuenta que dicho contacto con su padre en los períodos vacacionales en nada les perjudica, sino todo lo contrario, favorece que los hijos disfruten de la compañía del padre de la manera más plena posible, asegurándose así y potenciándose que la figura patena, en definitiva, sea un referente en la vida de los menores, lo que no redunda sino en indudable beneficio de los mismos.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Francisco Chaves Vergara en nombre y representación de Doña Dolores, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 1042 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.