Sentencia Civil Nº 992/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 483/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00992/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 483/2011

Autos nº: 710/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: DON Teodosio

Procurador: DON ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

P. Apelada: DOÑA Ruth

Procurador: DON SANTOS CARRASCO GOMEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 992

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 5 de octubre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 710/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Teodosio , representado por el Procurador DON ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ; y de otra, como parte apelada, DOÑA Ruth , representada por el Procurador DON SANTOS CARRASCO GOMEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Esteban Sánchez, en representación de Don Teodosio contra Doña Ruth , formulo los siguientes pronunciamientos:

Se fija la pensión de alimentos a favor de cada uno de los menores en 180 euros/mes pagaderos dentro de los cinco primeros días en cada mes y actualizables anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Teodosio , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, primeramente declare nula la sentencia de instancia y reponga los autos al momento de que el órgano "a quo" dicte nueva sentencia ajustada a Derecho y congruente con la estimación parcial de la demanda; subsidiariamente, para que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 100 € mensuales por hijo; con condena en costas a la demandada; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de diciembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 26 de enero de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha planteado en el caso proceso de modificación de medidas; y de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1992, es conveniente al caso previamente recordar y para una mejor comprensión de lo que después se dirá que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del Código civil y 775 de la L.E.C., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no responda ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible.

SEGUNDO.- Con la demanda y su relato de hechos, se pretendió una considerable rebaja en la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos al encontrarse el demandante cobrando el subsidio de desempleo por importe de 426 € mensuales. La parte demandada en la instancia, y tras lo alegado en su contestación a la demanda pidió la desestimación de la demanda. Finalmente, andando el procedimiento, se reconoce por el Sr. Teodosio y se indica a la Sala, que actualmente ha encontrado trabajo y percibe por ello 1156, 60 € mensuales. Como dice nuestro Tribunal Supremo, las causas para pedir la nulidad, separación o divorcio han de darse o existir al momento de la interposición de la demanda; las circunstancias que adornan las medidas complementarias a las nucleares; pueden ir variando a lo largo del procedimiento y hasta el momento de dictarse sentencia; por ello, cabe afirmar que al momento presente no se aprecia cambio de circunstancias, al menos cambio sustancial, por lo que se considera lo correcto respetar la cuantía que establecieron las partes en Convenio Regulador de divorcio y es en este sentido en el que procede estimar el recurso y ello antes de declarar la nulidad de la sentencia pues en puridad jurídica no puede hablarse de incongruencia cuando se trata de alimentos de los hijos menores de edad (ius cogens); pero si choca que por el tipo de procedimiento y pidiendo una parte la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos y la otra la desestimación de la demanda, se opere una elevación de su cuantía.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Teodosio , representado por el Procurador DON ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ; contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 710/2010 ; seguido con DOÑA Ruth , representada por el Procurador DON SANTOS CARRASCO GÓMEZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente mantener la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos que en su día pactaron las partes en el Convenio Regulador del divorcio con las actualizaciones que procedieran desde entonces; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a