Sentencia Civil Nº 992/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 632/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00992/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 632/2012

Autos nº: 383/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Penélope

Procurador: DON FERNANDO BERMUDEZ DE CASTRO ROSILLO

P. Apelada: D. Evaristo

Procurador: D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 9 9 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de septiembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº 383/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid ; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Penélope , representada por el Procurador don Fernando Bermudez De Castro Rosillo; y de otra, como parte apelada, don Evaristo , representado por el Procurador don Fernando Maria García Sevilla; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de junio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando María García Sevilla en nombre y representación de D. Evaristo contra doña Penélope , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo los siguientes efectos:

1.- La patria potestad (responsabilidad parental) será compartida por ambos padres, quedando los niños bajo el cuidado de D. Evaristo , con el que convivirán.

2.- Se atribuye el que fuera domicilio familiar a los menores y a su padre.

3.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores:

3.1 Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el lunes a la entrada del colegio. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que la madre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta sentencia, nos encontramos en la semana 24 del año.

3.2 Días intersemanales. La madre podrá tener a sus hijos en su compañía dos días a la semana, que en principio se fijan en todos los martes y jueves, si bien dichos días podrán ser modificados de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Los festivos o días no lectivos entre semana se disfrutarán por ambos de forma alterna, comenzando D. Evaristo con el primero que se dé tras la fecha de la presente resolución.

3.3 En cuanto a los cumpleaños y santos de los menores, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

En cuanto al día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, los menores pasarán ese día con el progenitor al que corresponda la celebración.

El día de Reyes, seis de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

En el supuesto de que alguno de los hijos se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento podrá visitarle durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional del progenitor que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

3.4.- Vacaciones de verano. Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo ( víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. La madre tendrá derecho a uno de esos períodos que en defecto de acuerdo será elegido por ella los años impares y por el padre los pares.

3.5.- Vacaciones de Navidad. Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. La madre tendrá derecho a uno de esos períodos , que en defecto de acuerdo será elegido por ella los años impares y por el padre los pares.

3.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

3.7.- Cláusulas generales. Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio paterno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos.

4.- Doña Penélope abonará 320 euros mensuales (160 por cada hijo) en concepto de pensión alimenticia, cantidad que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, siendo revisable esta cantidad anualmente con arreglo al IPC o índice que lo sustituya a contar desde la fecha de la demanda. En segundo lugar abonará el 50% de los gastos extraordinarios. Los créditos que deba afrontar el matrimonio se seguirán abonando por mitad.

5.- El uso del vehículo Volkswagen Passat Variant con matrícula .... PKX se atribuye, hasta la plena liquidación de la sociedad de gananciales, al padre que tenga a los niños bajo su cuidado.

Una vez firme esta resolución, anótese al margen de la inscripción de matrimonio.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Penélope , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre; para que se señale régimen de visitas al padre; y, finalmente, de pensión de alimentos a cargo del padre de 540 euros mensuales (270 euros al mes por hijo); en otro caso la pensión de alimentos a establecer a cargo de la madre debe ser de 200 euros mensuales (100 euros al mes por hijo); y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 12 de marzo de 2012.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 30 de marzo de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, llegados a este punto, debe tratarse en primer lugar el motivo nuclear de la guarda y custodia , llave y clave del resto; y, al respecto, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante, y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: " en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil , desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencian el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber forzado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcto en el caso el conceder la guarda y custodia de los hijos a favor del padre y ello, como decíamos, por el privilegiado principio de inmediación que permitió al órgano judicial "a quo" formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia; compartiéndose lo argumentado al respecto; decisión del Juzgador que viene apoyada en la destacada prueba del informe pericial psicosocial de 23 de diciembre de 2010; y decisión que viene avalada por el informe del Ministerio Fiscal que también solicita la guarda y custodia a favor del padre, y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad , en esta esfera de Familia ésta, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii".

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior, el nuclear de la guarda y custodia, decaen por derivación el resto, pues ya no cabe establecer régimen de visitas a favor del padre y no procede establecer pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre al concederse a éste la guarda y custodia de sus hijos. Finalmente, procede confirmar la cuantía de la pensión de alimentos señalada a cargo de la madre en 320 euros mensuales, a razón de 160 euros al mes por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por la obligada con tal prestación, por la Sra. Penélope , con lo que consta en autos percibe de su trabajo y de unos 1.000 euros mensuales. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C . y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia apelada tambien en este punto.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Penélope ; representada por el Procurador don Fernando Bermudez de Castro Rosillo; contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2011; del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 383/2010 ; seguido con don Evaristo ; representado por el Procurador don Fernando Maria García Sevilla; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a