Sentencia CIVIL Nº 992/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 933/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 933/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 165/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANC SABADELL S, A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: PEDRO GENOVÉ PASCUAL
Parte recurrida: PROJECTES I MEDICIONS BCN ENRIC LOPEZ S.L.
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a:
Cuestiones: Suelo. No consumidor. Persona Jurídica. Alcance del control de transparencia.
SENTENCIA núm. 992/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ Mª RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'Banco de Sabadell, S.A.'.
Letrado: Pedro Genové Pascual.
Procuradora: Marta Pradera Rivero.
Parte apelada: 'Projectes i Medicions BCN, Enric López, S.L.'.
Letrada: Sonia Segura Segura.
Procuradora: Oscar Entrena Lloret.

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 8 de marzo de 2018.
Parte demandante: 'Projectes i Medicions BCN, Enric López, S.L.'.
Parte demandada: 'Banco de Sabadell, S.A.'.
Objeto: Suelo. No consumidor. Persona jurídica. Alcance del control de transparencia.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de 'Projectes i Medicions BCN, Enric López, S.L.', representada por la Procuradora Inmaculada Serra Gras y defendida por la Letrada Sonia Segura Segura, contra BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora María Soledad López García y defendida por el Letrado Pedro Genové Pascual, y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario que encabezan la demanda (documentos 2 y 4).

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula suelo.

3.- Se condena a la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas a la demandada por la aplicación de la cláusula suelo, que deberán ser determinadas en ejecución de sentencia e incrementadas en el interés legal resultante de cada cuota mensual pagada en exceso.

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y tras haberse tramitado el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, la entidad mercantil 'Projectes i Medicions BCN, Enric López, S.L.', ejercitó frente a la entidad bancaria 'Banco de Sabadell, S.A.', una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo, incorporadas en los contratos de préstamo a interés variable que tiene suscritos con la entidad financiera demandada, concretamente, en la escritura de 16 de enero de 2008, de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca, por un principal de 366.000 euros y con una cláusula suelo del 3%, destinado a la adquisición por la mercantil actora de una vivienda dúplex y un local comercial; así como en el contrato de préstamo hipotecario de fecha de 27 de noviembre de 2009, por un principal de 100.000 euros y con una cláusula suelo del 3%, destinado a adquirir otra vivienda en el mismo edificio.

Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con más sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales. También alegó que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y fue debidamente incorporadas al contrato.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda apreciando que la actora ostentaba la condición de consumidor, pues las adquisiciones no tuvieron un destino empresarial, sino privado y familiar, siendo que las cláusulas suelo, en los dos contratos, no superan, además, el control de transparencia, por lo que se deben declaras nulas y, en consecuencia, condena al banco a eliminar dichas cláusulas del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con más sus intereses legales, todo ello con expresa condena en costas al banco.

4. El recurso de la demandada se basa en las mismas alegaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda, alegando, además, que la sentencia incurre en una errónea aplicación del derecho y valoración de la prueba, por cuanto la sociedad demandante no tiene la condición de consumidor y, por tanto, solo procede el control de inclusión, que se supera en este caso. Además recurre el pronunciamiento de la sentencia por el que se condena al banco al pago de las costas causadas en la instancia.

Por su parte, la actora se opone al recurso del banco e insiste en la misma argumentación de la demanda, esto es, que la mercantil actora tiene la condición de consumidora, porque el administrador de la sociedad adquirió los inmuebles a través de los préstamos hipotecarios de autos, pero con una finalidad estrictamente privada o familiar y no empresarial.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

5. No resulta controvertido que son objeto de las presentes actuaciones las cláusulas suelo, incorporadas en los contratos de préstamo a interés variable que tiene suscritos la mercantil actora con la entidad financiera demandada, concretamente, en la escritura de 16 de enero de 2008, de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca, por un principal de 366.000 euros y con una cláusula suelo del 3%, destinado a la adquisición por la mercantil actora de una vivienda dúplex y un local comercial; así como en el contrato de préstamo hipotecario de fecha de 27 de noviembre de 2009, por un principal de 100.000 euros y con una cláusula suelo del 3%, destinado a adquirir otra vivienda en el mismo edificio. En ambos casos las cláusulas suelo son idénticas y rezan textualmente:' El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES POR CIENTO (3%) ni superior al DIECINUEVE POR CIENTO (19%), tipos éstos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente'.



TERCERO. Sobre el concepto de consumidor.

6. La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante verdaderos contratos de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

7. La impugnación de la sentencia, discrepando de la resolución recurrida, considera que la sociedad demandante no ostenta la condición de consumidor.

Por su parte la actora sostiene que no existe ninguna finalidad de incorporar las viviendas y el local a ningún proceso productivo, sino que la única finalidad ha sido la de satisfacer necesidades de consumo privadas y que el hecho de que se trate de una persona jurídica, afirma, no debe ser considerado un obstáculo para ello por cuanto el derecho nacional no descarta que puedan ostentar esa condición personas jurídicas, con tal que actúe en el tráfico con un propósito ajeno al ejercicio de una actividad profesional o empresarial.

8. La entidad bancaria demandada se opone a esas alegaciones afirmando que lo cierto es que los inmuebles se han incorporado al patrimonio de una sociedad mercantil que ha venido operando en el tráfico como titular de los mismos, y que, en todo caso, la actora, a la que corresponde la carga de la prueba, tampoco ha acreditado que el destino de la finca haya sido el de servir a domicilio habitual familiar del administrador de la sociedad actora y su familia.

9. Partiendo de las anteriores premisas, procede exponer la valoración del tribunal en este concreto caso.

El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

10. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

11. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

12. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es el anterior a la reforma del año 2014, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.

El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).

13. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

14. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).

15. Por tanto, una sociedad con forma mercantil como es la actora, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas.

16. No obstante, la cuestión es si ése es el mismo concepto que se debe aplicar para resolver la cuestión que se plantea en este litigio cuando el régimen legal aplicable por razones temporales era sustancialmente distinto, al menos en apariencia. Y la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en el jurisprudencia menor; aunque mayoritariamente se ha seguido la idea de que el mero hecho de perseguir un ánimo de lucro, que es consustancial a la finalidad y objeto social de toda sociedad mercantil, excluye de por sí de toda posibilidad de considerar que las sociedades mercantiles puedan ostentar la condición de consumidores, no han faltado resoluciones que han sostenido una idea distinta, atendiendo fundamentalmente al acto de consumo concreto que se trataba de enjuiciar y a si la sociedad podía considerarse como 'destinataria final' del mismo.

17. La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000 , y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005 ).

18. Siendo la demandante una sociedad mercantil no tiene la condición de consumidor.

En todo caso, aplicando esa doctrina jurisprudencial, no podemos atribuir la condición de consumidor a la mercantil actora, pues la operación en la que se incardina la cláusula objeto de impugnación, es un préstamo con garantía hipotecaria directamente destinado a la adquisición de un inmueble por parte de la mercantil actora y ello en relación a los dos contratos que son objeto del presente procedimiento.

En todo caso, lo anterior se refuerza teniendo en cuenta que no consta acreditado, pues ni siquiera se ha aportado el certificado de empadronamiento, que la vivienda dúplex se haya destinado, efectivamente, a servir de domicilio de la esposa e hija del administrador de la sociedad.

Además, la prueba practicada en el acto del juicio es totalmente contradictoria, pues mientras que el legal representante de la mercantil actora sostuvo que adquirió los inmuebles para invertir en su jubilación, con destino a servir de vivienda o alquilarlos en ese momento y que en el dúplex viven su esposa y su hija y el local no es el domicilio social de la mercantil y lo destina a garaje, siendo que si adquirió los inmuebles a través de la sociedad fue por la recomendación del director de la oficina, éste sostuvo que el destino era empresarial.

Por todo ello, procede estimar el recurso en este extremo, y, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida.



CUARTO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.

19 . La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

20 . Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

21 . La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

22. En el caso que nos ocupa, en ambos casos las cláusulas suelo son idénticas y rezan textualmente:' El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES POR CIENTO (3%) ni superior al DIECINUEVE POR CIENTO (19%), tipos éstos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente'.

Partiendo de su lectura procede concluir que en los dos contratos la cláusula suelo es concreta, clara y sencilla y, por tanto, supera este control de transparencia, pues tiene una redacción clara y comprensible, ocupa un lugar preeminente y no aparece oculta o enmascarada, ya que en los dos contratos aparece, además, en un apartado específico, concretamente, en el caso del contrato del año 2008, en el apartado de 'responsabilidad de la parte deudora' y en el contrato del año 2009, el de 'interés ordinario' y se destacan las cláusulas en mayúscula y en negrilla, por lo que supera el control de incorporación ex art 5 y 7 LCGC.

Ello debe conllevar la íntegra estimación del recurso interpuesto por la demandada.



QUINTO. Costas de la instancia y de la apelación.

23. Conforme a lo que se establece en el art. 394 LEC , la estimación del recurso conlleva que la demanda deba ser desestimada y, en consecuencia, la imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

24 . Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas a la recurrente, al haber sido íntegramente estimado el recurso, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Manresa, de fecha de 8 de marzo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos, dictando otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la devolución del depósito constituido para el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.