Sentencia CIVIL Nº 992/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1371/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2017/0000601

Recurso de Apelación 1371/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 66/2017

APELANTE:D. Carmen

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

APELADA:Dña. Celia

PROCURADORA: Dña. SILVIA BATANERO VÁZQUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

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En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 66/2017, ante el Juzgado Mixto nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Carmen, representado por la Procuradora doña María del Pilar Vived de la Vega.

De otra, como apelada, doña Celia, representada por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de Arganda del Rey se dictó Sentencia con nº 52/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por don Carmen, representado por el Procurador don Óscar Gafas Pacheco, contra doña Celia, representada por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez, y declaro que la cuantía de la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador de la separación matrimonial fechado el 25 de enero de 2005 queda reducida a la cuantía de quinientos sesenta y un euros sesenta y siete céntimos (561,67 €) mensuales, que se hará efectiva en doce pagos al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, con actualización anual en el mismo porcentaje que lo haga la pensión de jubilación percibida por don Carmen, con efectos de 1 de enero de cada año.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para la presentación de dicho recurso será necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe de 50 euros, lo que deberá ser acreditado a la interposición del recurso.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carmen, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentado la representación procesal de doña Celia, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Carmen, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de marzo de 2018, que estima en parte la demanda de modificación de medidas y reduce la pensión compensatoria por disminución de la capacidad económica por la jubilación del actor; sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Se alegan como motivos del recurso: primero error en la valoración de la prueba en cuanto a la variación de las circunstancias del demandante; segundo, error en la valoración de la prueba en las circunstancias de la demandada; tercero, vulneración de los arts. 91 y 100 CC; cuarto, vulneración de la doctrina y jurisprudencia. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia con los pedimentos del suplico de la demanda, junto con lo demás que proceda en derecho con expresa condena en costas en el supuesto de oposición al recurso a la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

En el pedimento de la demanda se solicitaba la extinción de la pensión compensatoria de la esposa, o subsidiariamente que se reduzca el importe de la pensión compensatoria y pase a ser de un tercio 200 € mensuales, o subsidiariamente que se reduzca en cualquier cantidad; y finalmente que se actualice en la misma proporción, en que cada año se actualice la pensión de jubilación del Sr. Carmen.

Antes de responder a los motivos del recurso, se ha de hacer constar que existe acuerdo entre las partes en que la actualización de cada año de la pensión compensatoria de la esposa sea en la misma proporción o porcentaje, que se actualice la pensión de jubilación del obligado al pago, medida acogida en la sentencia y que procede mantener, por responder a la realidad de las variaciones que tendrá la jubilación del Sr, Carmen.

En el presente supuesto no se da ninguna de las situaciones previstas en el art.101.1 CC, para la extinción, porque se extingue por el cese de la causa que lo motivó, o por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Al seguir existiendo un desequilibrio económico, en relación con la posición del otro y que implica un empeoramiento anterior en el matrimonio, y no vivir maritalmente con otra persona.

Toda la cuestión planteada se ha de debatir dentro del marco legal del art. 100 del CC que dispone: ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La jurisprudencia exige para que se dé una alteración sustancial de las circunstancias, la concurrencia de los siguientes requisitos: un cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial; que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida; que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica; que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas; que en referencia a la pensiona compensatoria se han de poner de manifiesto en relación fundamentalmente con la fortuna de uno y otro.

En consecuencia solo procederá la modificación de la medida si se acredita que una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, y para ello se ha valorar si ha existido o no error en la valoración de la prueba de las circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges tenidas en cuenta en la sentencia que se impugna, partiendo de los datos acreditados en la sentencia que fijo la cuantía de la pensión compensatoria de la esposa; en este supuesto hay que partir que la pensión compensatoria se fijó en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación matrimonial; posteriormente se presentó demanda de modificación de medidas por el Sr. Carmen se mantuvo por sentencia de instancia de 25/4/2005, pero fue modificada por sentencia de Audiencia Provincial de Madrid Sección 22ª, de 13 de julio de 2010 y se cuantificó en 600€ mensuales, al variar los ingresos del Sr. Carmen. Actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el INE.

La sentencia de instancia ha detallado con rigor la nueva situación económica y personal de cada uno de los ex cónyuges, conforme a la prueba obrante, realizando finalmente una apreciación de la cuantía en que considera que se debe de reducir la pensión compensatoria.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

Se da respuesta a los dos motivos del recurso por su íntima conexión.

En el motivo del recurso relativo a error en la valoración de la prueba de la disminución de ingresos del Sr. Carmen, se insiste en que en el año 2010, año en que se acordó la pensión en 600€ mensuales, percibía un neto anual de 44.940 netos en el año 2008, y un neto mensual sobre las 2.400€, y aparte las extraordinaria; mientras que al tiempo de la presente demanda percibe desde 2015, un pensión de jubilación anticipada de 1.987€ mensuales, los restantes hechos figuran en la sentencia como son que ha vendido dos motos (BMW y Yamaha) aunque se olvida el recurrente en su escrito que ahora tiene una Kawasaki TMax; que ha vendido su vivienda habitual en Rivas Vaciamadrid, por importe de 295.000€ tras saldar las dos hipotecas que tenía ha adquirido una vivienda en Arganda por importe de 125.000€, y un piso en Cartagena, con una hipoteca; y ha liquidado dos planes de pensiones; ha abonado a la Sra. Celia, la cantidad adeudada por impago de la pensión compensatoria, y otra cantidad pendiente de la liquidación de la sociedad legal de gananciales; no acredita la cantidad percibida por la herencia de su madre de una vivienda ni el objeto de otros prestamos concertados.

En cuanto a la situación económica de la Sra. Celia, se insiste en datos ya obrantes, como que continua trabajando como pinche de cocina, con ingresos entre 600 y 1000€, sus rendimiento de trabajo son similares; también se tendrá que jubilar por su edad, en un plazo cercano a los dos años, con una pensión sin duda inferior, aunque no se puede concretar; ha aumentado su patrimonio, es propietaria de tres viviendas una de ellas comprada en Arganda 2016, y un inmueble en Cartagena, adquirida en octubre 2017, y cinco plazas de garaje, ya en la liquidación se le atribuyo una vivienda en Arganda y tres plazas de garaje, ha terminado de pagar la hipoteca que graba su vivienda habitual, todo ello con los saldos favorables de sus cuentas; percibió en 2008, la cantidad de 296.742€ de la partición de herencia de sus padres, cantidad anterior y ya valorada en la sentencia que modifica la pensión compensatoria, tiene un vehículo Kia.

Valorada toda la prueba obrante y visionado el CD de la vista, se coincide por esta Sala en que es necesario reducir la pensión compensatoria de la esposa, pero buscando el criterio de proporcionalidad entre la situación de la fortuna, ingresos y patrimonio, de cada uno de ellos en la actualidad, se estima más adecuado fijarla en la cantidad de 480 € desde la presente resolución.

En consecuencia se estima en parte el recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Carmen, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Carmen, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 66/17 entre dicho litigante contra doña Celia, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida:

Se fija una pensión compensatoria a favor de doña Celia de 480 € mensuales, en doce mensualidades, pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ella designe, con cargo a don Carmen, y que se actualizará anualmente con efectos del 1 de enero de cada año, en el mismo porcentaje que se actualice la pensión de jubilación del obligado al pago.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Carmen el depósito para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1371 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe