Sentencia CIVIL Nº 992/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1187/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019104
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019104
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1187/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000694/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rubén y Dolores
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: MONICA FERNANDEZ PAZ y MONICA FERNANDEZ PAZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JULIO GONZALEZ JIMENEZ
Abogado/a/ Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
S E N T E N C I A N.º 992/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000694/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de D. Rubén y
D.ª Dolores , apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL
y defendidos por la letrada D.ª MONICA FERNANDEZ PAZ contra BANCO SANTANDER S.A., apelado -
demandado, representado por el procurador D. JULIO GONZALEZ JIMENEZ y defendido por la letrada D.ª
RAQUEL SARRION ALCANTUD; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia

dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2-03-2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 2 de marzo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. ARRUZA DOUEIL frente a BANCO SANTANDER S.A., absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos cursados en su contra y con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Rubén y D.ª Dolores y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de junio de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Rubén y D.ª Dolores se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que: - Se proceda a revocar y anular en su totalidad la Sentencia de instancia, y a declarar la pertinencia de retrotraer las actuaciones y citar al Banco Pastor en la forma dispuesta por esta parte en su escrito de demanda, - o bien, SUBSIDIARIAMENTE , proceda a revocar en parte la sentencia de instancia, declarando la no imposición en costas a ninguna de las partes; - o bien SUBSIDIARIAMENTE, proceda a revocar y anular la Sentencia en su totalidad, no acogiendo la falta de legitimación pasiva de Banco Santander, y emitiendo un fallo en el cuál se entre a valorar el fondo del asunto y decida sobre la pertinencia o no de acoger las peticiones formuladas en el Suplico de la demanda instada por mis mandantes.

- Todo ello, sin imposición en costas a ninguna de las partes, por entender que se trata de una casuística cuyas especiales características hacen necesario el acudir a esta segunda instancia para esclarecer el asunto, por la existencia de serias dudas.

Todo ello por entender que no se han tenido en cuenta las especiales circunstancias que concurren pues se demandó a Banco Pastor S.A. (hoy en día Banco Santander S.A.) con CIF A 15000128 y domicilio en Cantón Pequeño 1, 15003- A Coruña, decidiendo el Juzgado citar al Banco Santander S.A., que contestó a la demanda, presentándose por esta parte escrito solicitando la retroacción de la actuación y que se citase a quién esta parte habia designado como demandado (Banco Pastor) con los datos que se aportaron en el escrito de demanda, (domicilio y CIF), a lo que no se accedió mediante providencia de fecha 2 de noviembre de 2017, siguiendo las actuaciones frente al Banco Santander, considerando no ajustado a derecho ni proporcionada la sentencia apelada, cuando se ha desestimado la demanda sin entrar en el fondo del asunto y se le han impuesto las costas procesales como consecuencia del error cometido por el Juzgado, viéndose ahora los demandante obligados a plantear un nuevo procedimiento judicial.



SEGUNDO.- La sentencia dictada enprimera instancia desestimó la demanda interpuesta, al considerar la juzgadora a quo que la mercantil demandada BANCO SANTANDER S.A., no estaba legitimada para soportar ejercicio de la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación, contenidas en las cláusulas Tercera bis, apartado 4, y quinta, del contrato de préstamo suscrito el día 29 de mayo de 2007, debiendo señalarse a estos efectos que pese a lo que se manifiesta en el recurso, la realidad es que no cabe atribuir error al Juzgado a la hora de identificar a la mercantil demandada, pues en la demanda se decía que se dirigía frente a Banco Pastor S.A., (hoy en día Banco Santander S.A.), expresándolo así, tanto en el encabezamiento de la sentencia, como en el fundamentode derecho IV, relativo a la legitimación de las partes y en el suplico de la misma, no recurriéndose al Decreto de 8 de septiembre de 2017 en el que se tuvo por parte demandada a Banco Santander S.A., como tampoco se recurrió la Diligencia de Ordenación de 17 de octubre de 2017 en que se tuvo por comparecida a Banco Santander S.A. como demandada y se tuvo por contestada la demanda, por lo que, como acertadamente señala la sentencia apelada, la petición de que se modificase a la demandada mediante escrito de 27 de octubre de 2017 fué realmente extemporanea, dados los efectos de la litispendencia y de la prohibición de la mutatio libelli de los artículos 400 y 412 de la LEC .

Y es que, como señala la STS de 4 de septiembre de 2014 : ' La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la 'perpetuatio legitimationis' [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento 'introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención'. Afirma en este sentido la sentencia de esta Sala núm. 473/2.010, de 15 de julio 'El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal'.

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras. '.

Deben además tenerse en cuenta otras circunstancias relevantes, como esta misma Sala en su sentencia de fecha 25 de abril de 2019 ya puso de manifiesto, pues habiendo sido absorbido por fusión el Banco Pastor S.A. por el Banco Popular, según refleja al folio 24 de los autos, con efectos desde el 17 de febrero de 2012 (BOE del 25 de abril de 2012).

.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) n° 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art.

18.1 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas, se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2° del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

En este momento lo que se ha producido es que el Banco de Santander se convierte en el único accionista de Banco Popular quien mantiene su personalidad jurídica propia, habiendo cambiado, simplemente, de dueño.

.- Como hecho relevante comunicado a la CNMV con fecha 24 de abril de 2018 por parte del Banco de Santander, S.A. se informa de que su consejo de administración y el del Banco Popular Español, S.A., han acordado la fusión por absorción de esta última por Banco Santander al amparo del art. 49 y art. 51 de la Ley de Modificaciones Estructurales , advirtiendo que: 'De conformidad con lo previsto en dicho proyecto, en el momento en que se ejecute la Fusión, y tras haber obtenido la preceptiva autorización del Ministro de Economía, Industria y Competitividad y satisfecho (o, en su caso, renunciado) el resto de condiciones suspensivas a las que está sujeta la Fusión, Banco Santander adquirirá, por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de Banco Popular, incluyendo los que hayan sido adquiridos de Banco Pastor, S.A. U. y de Popular Banca Privada, S.A. U. en virtud de la fusión por absorción de estas últimas por Banco Popular que ha quedado también aprobada por sus respectivos consejos de administración y a cuya inscripción registral ha quedado sujeta la efectividad de la Fusión.'.

Dicha fusión se materializa en escritura pública de fecha 20 de setiembre de 2018, debidamente inscrita en el Registro Mercantil el día 28 siguiente, lo que igualmente con esa misma fecha se comunica como hecho relevante a la CNMV, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 de la citada ley de Modificaciones Estructurales , Ley 3/2009 de 3 abril.

Es en este momento por la fusión por absorción, cuando la entidad Banco Popular Español, S.A. pierde su personalidad jurídica, dándose, en su caso, en los procesos, en curso, el mecanismo de la sucesión procesal del art. 17 LEC . ' Con estos antecedentes, está claro que cuando se presentó la demanda el día 12 de julio de 2017, la mercantil Banco Popular S.A., que había absorbido por fusión en 2012 al Banco Pastor S.A., prestamista originaria, gozaba de plena y total personalidad jurídica, independiente de la del Banco Santander S.A., por más que esta fuera su única accionista, por lo que ciertamente la demandada carece de legitimación ad causam para soportar las acciones ejercitadas en la demanda, habiéndose pronunciado en este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de marzo de 2019 , de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de febrero de 2019 y la Audiencia Provincial de Burgos de 14 de enero de 2019 , por lo que deben desestimarse las pretensiones de la recurrente, sin que por razón de los efectos de la litispendencia puedan ya retrotraerse las actuaciones, como se interesaba en el escrito de recurso.



TERCERO .- Habiéndose desestimado las pretensiones de la demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC , se mantiene la imposición de las costas de la primera instancia, e igual pronunciamiento debe hacerse respecto de las costas devengadas en esta alzada.



CUARTO.- Con pérdida del deposito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rubén y D.ª Dolores , contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2018, por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 694 de 2017, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que procedan con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1187 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 18 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.