Sentencia Civil Nº 993/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 921/2009 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00993/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 921/09

Autos nº: 1103/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante-demandante: Dª Encarna .

Procurador: Dª PALOMA BRIONES TORRALBA

Apelante-demandado: D. Federico

Procurador: Dª AMALIA DELGADO CID

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 993

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas paterno filiales número 1103/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante-demandante, Dª Encarna representada por la Procuradora Dª PALOMA BRIONES TORRALBA.

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Federico representado por la Procuradora Dª AMALIA DELGADO CID.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha treinta de abril de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Encarna , representada por la Procuradora Dª. Paloma Briones Torralba, contra Federico , representado por la Procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid.

Acordar las siguientes medidas:

1.- Otorgar a Encarna la guarda y custodia sobre el hijo menor Secundino , habido la unión extramatrimonial con Federico , siendo ejercida de forma compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicho menor los sábados alternos durante dos horas en el punto de encuentro que se asigne. El citado Punto de Encuentro deberá informar mensualmente sobre el desarrollo de las visitas para establecer una reanudación progresiva hasta la total normalización de las estancias, librándose oficio a tal efecto.

3.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el padre la cantidad de 200 euros mensuales a favor del hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

4.- No ha lugar a determinar en este trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Encarna mediante escrito de fecha veintidós de junio de dos mil nueve, así como por la representación de D. Federico mediante escrito de fecha veintitrés de junio de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de determinación de medidas en relación con un menor de edad, hijo común, interponen recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24 de junio de 2.009 , la actora, progenitora femenina custodio interesando la elevación de la pensión alimenticia desde 200 Ñ al mes que se fijan en la disentida, hasta 300 Ñ mensuales a cargo del no guardador, quien a su vez solicita de la Sala el establecimiento de un sistema de contactos de fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado a las 21:00 horas del domingo, con pernoctas, y mitad de periodos vacacionales.

El Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos solicitando su desestimación, e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, el recurso de la actora no puede prosperar, pues entendemos más ponderado el importe establecido por el Juez "a quo" que el propuesto por la madre, como más proporcionado a la capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista, ello a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, y de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que respecta a las necesidades de Secundino , hijo común de 5 años de edad a esta fecha, como nacido a 10 de abril de 2.004, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Secundino , nada aflora a la causa que implique superior gasto del ordinario de que partimos, habida cuenta los desembolsos corrientes básicos de alimentación, vestido, ocio, calzado, médico farmacéuticos, en lo que no sea extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, incluyendo los precisos por instrucción y educación, añadiendo la participación, en su promedio y a prorrata en los gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento del hogar.

Así, no justifica la madre sean precisos 300 Ñ con cargo al padre para el sustento de Secundino , cuando no ha traído a la causa un solo recibo acreditativo de gastos exclusivos de este niño.

En orden a la capacidad económica del obligado, la cantidad que se fija es modulada, si tenemos en consideración su situación laboral, inestable y precaria, además de tener que afrontar otras cargas familiares, por tener un hijo más habido de relación con tercera persona, así como sufragar hipoteca para dar cobertura a la propia necesidad de vivienda, de donde, a la vista de los gastos de Secundino , como se ha dicho, los básicos de cualquier menor de su misma edad, 200 Ñ es un aporte proporcionado. Una contribución superior podría abocar por imposibilidad de pago, a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todos los ámbitos.

Finalmente, la madre cuenta también con recursos económicos procedentes de su trabajo, que le reporta un salario mensual de 600 Ñ, según se desprende del certificado obrante al folio 85 de autos, fechado a 27 de abril de 2.009, de donde puede suplir todas las carencias que considere en su hijo al descubierto con la contribución paterna, si es que se detectara alguna, pues debe hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del recurso deducido por la representación procesal de Dª. Encarna , frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2.009 , con confirmación de esta en orden a alimentos, al no acreditarse en esta alzada error de valoración del material probatorio obrante en autos por parte del Juez "a quo", cuyas inferencias no se demuestran arbitrarias, absurdas o contrarias a la más elemental lógica humana, ni constar error de aplicación o interpretación del derecho en vigor, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Como quiera que el recurso del demandado, Dº Federico , va referido al sistema de contactos entre un menor de edad y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Secundino y su padre que la propuesta deducida por este de régimen de visitas similar al ordinario o acostumbrado en el foro para la generalidad de los supuestos, toda vez que es prácticamente inexistente hoy por hoy la relación entre ambos.

Dada la edad del niño, para este la figura paterna es prácticamente desconocida, extraña y ausente en su vida, por tanto, es para el correcto, tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal, quien con absoluta objetividad e imparcialidad interviene en este tipo de procesos en interés exclusivo del niño, establecer un sistema inicialmente restringido de contactos, con el fin de restaurar la relación, fomentando el afecto y el apego hacia el padre, de manera informada y controlada a través de los profesionales del correspondiente Punto de Encuentro Familiar, en los términos en que se instaura en la instancia, y que además, al haberse previsto progresivo, es susceptible de ampliación, incluso hasta alcanzar el que ahora propone el padre, de evolucionar positivamente, como es de esperar, la relación, de manera que será el tiempo quien satisfaga las pretensiones del apelante a este respecto.

No es posible en las condiciones estudiadas establecer un régimen de visitas normalizado entre Dº. Federico y su hijo, pues es necesario que primeramente se conozcan ambos de manera suficiente y aprendan a interactuar, evitando al menor perturbaciones que derivarían de una brusca implantación de comunicaciones que pudieran resultarle excesivas.

Es en consecuencia prudente y acorde al bonum filii y respetuosa con este la sentencia apelada, que ha dado prevalencia al superior interés del niño, frente al deseo, desde luego que reconocemos legítimo del padre, de permanecer y dedicar un mayor tiempo a su hijo, en un momento en que es inviable un régimen ordinario, común o normalizado, no informado como positivo, siendo, reiteramos, el tiempo y las habilidades que vaya adquiriendo el progenitor masculino lo que le permitirá satisfacer su pretensión.

Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Al haberse interpuesto recurso por los dos litigantes, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas de la alzada, máxime atendiendo a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª PALOMA BRIONES TORRALBA, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Federico , representado por la Procuradora Dª AMALIA DELGADO CID, contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Medidas paterno filiales número 1103/05; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a