Sentencia Civil Nº 993/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 10/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000176

Recurso de Apelación 10/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Incidentes 848/2011

Apelante- demandado: DON Miguel

Procuradora: DOÑA ANGELA SANTOS ERROZ

Apelada- demandante: DOÑA Caridad

Procurador: DON ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 993/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimento seguidos, bajo el nº 848/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Miguel , representado por la Procuradora Doña Angela Santos Erroz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Caridad , representada por el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas relativas a hijos comunes, interpuesta por la representación procesal de Doña Caridad contra Don Miguel , debiendo adoptar las siguientes medidas en relación con el menor Carlos Manuel :

1.- La patria potestad sobre dicho menor será conjuntamente ejercida por ambos progenitores, Doña Caridad y Don Miguel .

2.- La guarda y custodia del menor ha de ser atribuida a la actora, Doña Caridad .

3.- Procede fijar el siguiente régimen de comunicaciones y visitas entre el menor y su padre:

Hasta que el menor cumpla cuatro años de edad ( NUM000 de 2013), el demandado podrá estar con su hijo el segundo fin de semana de cada mes, los sábados de 11 a 14 horas y de 17 a 20 horas y los domingos 11 a 14 y de 17 a 20 horas.

Las visitas se desarrollarán en presencia de una persona designada por la actora, que se encargará de llevar al menor al lugar en que se desarrolle la visita, y de retornarlo al domicilio materno.

Cuando el menor haya cumplido cuatro años de edad ( NUM000 de 2013) y se haya habituado a su padre, el demandado podrá estar con él el segundo fin de semana de cada mes, desde el sábado a las 12 horas, hasta el domingo a las 20 horas, con pernocta y sin la presencia de una persona designada por la actora, debiendo el menor ser recogido y entregado en el domicilio materno.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía del menor, podrá comunicar con éste epistolar, electrónica o telefónicamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de la menor, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho.

4.- Se establece una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo de su padre, de 300 euros mensuales, que el mismo deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora ( debiendo el Letrado de la actora comunicar al Letrado del demandado el nº de cuenta bancaria) por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

Procede dividir al 50% entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios de la menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Caridad y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se suspenda la pensión de alimentos hasta que el padre obtenga ingresos o en su caso fijar pensión de 150 euros con los efectos suspensivos y alega entre otras razones que el padre no percibe ningún tipo de ingresos y la madre percibe una pensión de invalidez de 1300 euros al mes .

Por su parte doña Caridad pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que un padre no puede escudarse en una falta coyuntural de ingresos para no dar alimentos suficientes a su hijo.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 4 años de edad como nacido el NUM000 de 2009.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. ....

Con tales presupuestos , en este momento procesal , no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión establecida de 300 euros mensuales si tenemos en cuenta que no constan ingresos concretos del padre quien después de permanecer en paro percibió prestación por desempleo , con el que ya no cuenta en el momento en que se dicta la sentencia , de forma que de conformidad con el artículo 217 de la LEC .., no se ha probado que el demandado cuente con recursos económicos para hacer frente al pago de la pensión alimenticia que se cuestiona.

Aparece acreditado que el ahora recurrente tiene reconocido el derecho a la justifica gratuita y la propia interesada dice en su interrogatorio que el padre no tiene dinero , quien admitió que ella tiene reconocida una pensión de unos 1230 euros al mes . En el mismo interrogatorio se señala asimismo que cuando trabajaba el recurrente se acordó entre los interesados una pensión de 250 euros al mes.

Con estos datos la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de suspender la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada , habida cuenta la ausencia de recursos acreditados del padre y ello en tanto en cuanto permanezca desempleado y sin percibir prestación alguna o disponer de recurso económico de cualesquiera clase, interrupción de la medida que obviamente se alzará cuando el padre obtenga o disponga de cualquier recurso o medio para afrontar el pago de la pensión, y en su caso, con las modificaciones pertinentes en el supuesto de modificarse las circunstancias que ahora se examinan.

Se revoca por lo tanto la sentencia recurrida y se estima así el recurso planteado disponiendo por lo tanto la suspensión del pago de la pensión de alimentos durante la permanencia de las circunstancias que aquí se han examinado , medida ésta que tendrá su eficacia desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos que se hubieren abonado.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 848/11, entre dicho litigante y Doña Caridad , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se suspende el pago de la pensión de alimentos durante la permanencia de las circunstancias que aquí y ahora se han examinado tal y como se ha argumentado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, medida ésta que tendrá su eficacia desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos que se hubieren abonado.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0010-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe