Sentencia Civil Nº 993/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 309/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0044574

Recurso de Apelación 309/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 12/2014

APELANTE: Dña. Cecilia

PROCURADORA: Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL

LETRADA: Dña. BEGOÑA GALOCHA MENÉNDEZ

APELADO: D. Elias

PROCURADOR: D. ANÍBAL BORDALLO HUIDOBRO

LETRADO: D. JUAN CARLOS SÁNCHEZ MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijo extramatrimonial, bajo el nº 12/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Cecilia , representada por la Procuradora doña Alicia Porta Campbell y asistida de la Letrada doña Begoña Galocha Menéndez.

De otra, como apelado, don Elias , representado por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro y asistido del Letrado don Juan Carlos Sánchez Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Cecilia , contra D. Elias , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1- La guarda y custodia de la descendiente común, Azucena , se atribuye a Dña. Cecilia , quedando compartida la patria potestad.

2- Se atribuye a D. Elias régimen de visitas consistente en deber tener en su compañía a la descendiente común los dos primeros meses desde la notificación de esta resolución: un día intersemanal, en defecto de acuerdo los miércoles, desde las 18.30 a las 20 horas. Todos los fines de semana durante dos meses, sin pernocta, sábados y domingos de 12 horas a 19 horas. Transcurrido dos meses, el régimen será el ordinario, esto es, fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, un día intersemanal, en defecto de acuerdo los miércoles, desde las 17 horas hasta las 20 horas, mitad de vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuaran a través de la persona que designe la madre y, en defecto de designación por aquella, a través de la persona que designe el padre.

3- D. Elias deberá abonar en concepto de alimentos a sus hijas la cantidad de 250 euros mensuales para cada una, así como la mitad de los gastos extraordinarios, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Gracia Parera de Cáceres Magistrado-juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº tres de Madrid. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Cecilia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de don Elias , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 19 de noviembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Cecilia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Azucena nacida el NUM000 -2014, de 21 meses de edad en la actualidad, otorgando la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas al padre, iniciándose durante dos meses en un día inter semanal, en defecto de acuerdo los miércoles, desde las 18,30h a las 20,00h, y sin pernocta todos los sábados y domingos, de 12,00h a 19,00 h. Transcurridos los dos meses, los fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00h, hasta el domingo a las 18,00h, y en defecto de acuerdo los miércoles, desde las 17,00h hasta las 20,00h, y la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; las entregas y recogidas de la menor, se efectuaran a través de persona que designa la madre y, en defecto de designación por aquella, a través de la persona que designe el padre; y una pensión de alimentos de 250 € mensuales, con cargo al padre, actualizable anualmente de conformidad con el IPC publicado por el INE, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, se alegan como motivo claro error en la interpretación del régimen solicitado en la demanda. Solicita que se dicte sentencia que declare haber lugar al régimen de visitas tal y como se plantea por la parte recurrente y que imponga las costas causadas en el presente recurso a la parte demandada.

El Ministerio Fiscal, formula oposición al recurso, considerando la sentencia ajustada a derecho, habiéndose dictado con el fin primordial de proteger y beneficiar al menor de edad, por ello procede confirmar la resolución recurrida, desestimando el recurso de apelación planteado.

Conferido traslado a la contraparte no se presenta escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Para resolver la cuestión que se debate en este recurso, se ha de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, como lo dispuesto en el art. 94 del CC .

Por lo tanto el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la menor Azucena con su padre, se han de adoptar en beneficio e interés de la menor, principio del interés del menor, que ha de prevalecer ante cualquier otro interés de los progenitores, sin perjuicio de su ponderación; para ello se ha de valorar todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar, que han resultado acreditadas.

TERCERO.- Motivo del recurso.

Se alega por la parte recurrente que se ha producido un claro error en la interpretación en la sentencia, de los motivos alegados por la parte recurrente, en su demanda, sobre las causas que motivan el régimen planteado de visitas del padre con la menor.

Al momento de la presentación de la demanda (abril de 2014), se solicita un régimen de estancias, diferenciados en función de la edad, los tres años, para garantizar la estabilidad de la menor, sus hábitos de comida y sueño, solicitando la tarde de los sábados alternos desde las 17,00h a las 20,00h; ampliándose al cumplir los tres años, a sábados y domingos alternos, con pernocta; a la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, dividiéndose por quincenas; uniendo los puentes escolares al fin de semana, fijando determinados días por su relevancia familiar, y dejando en suspenso el régimen de visitas en los periodos vacacionales.

En el acto de la vista, celebrada el 21 de noviembre de 2014, se solicitó un periodo de adaptación, de once semanas, celebrándose las visitas en un Punto de Encuentro, en periodos entre 30 minutos y 4 horas, inicialmente los sábados y posteriormente sábados y domingos de fines de semana alternos, también con visitas tuteladas en un Punto de Encuentro. Se alegó para este régimen, la conveniencia de mantener la lactancia materna de la menor.

En el presente recurso, se insiste en la necesidad de visitas tuteladas, porque la menor y la madre resultaron con lesiones, por lo que se dictó Orden de Protección dimanante del procedimiento 192/2014, seguido por un presunto delito de malos tratos; que no conviene la pernocta antes de los tres años, no procediendo a los 11 meses, y que no se ha respetado la continuación de la lactancia materna.

Se deben de valorar las siguientes circunstancias que concurren, Azucena , nació el NUM000 -2014; las visitas y estancias con el padre se han venido realizando desde que se dictó la sentencia ahora apelada, conforme al régimen progresivo en ella acordado, en noviembre de 2014, manifestando la madre que se han mantenido hasta el mes de marzo de este año 2015, (extremo no contradicho por el padre que, no ha comparecido), sin que, tampoco se haya puesto de manifiesto por la madre en la vista celebrada en la segunda instancia, que hubiera surgido ninguna inconveniencia, disfunción ni perjuicio para la menor, en las visitas que se han celebrado, ahora interrumpidas. En el Auto de 29 de enero de 2015, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , nº 4/2014, en el que se solicitaba una medida cautelar en base a lo dispuesto en el art. 158.4 del CC , modificando el régimen de visitas pasando a ser tutelar en un Punto de Encuentro, habiendo alegado la madre que la menor tenia lesiones en un ojo, no se consideró acreditado y no se dio lugar a la modificación interesada. Por los hechos ocurridos el 17- 3-2014 que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 192/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, no se consideró acreditado que el padre causara lesiones al bebe, constando solo '... en el momento de la agresión, sin que tuviera voluntad de hacerlo, araño al bebe'. Se ha dictado posteriormente sentencia condenatoria el 10-04-2015, por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , por un delito de lesiones en el ámbito familiar, a una pena entre otras de 70 días de trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a doña Cecilia en el plazo de dos años, descontándose el plazo ya transcurrido. La menor en el curso escolar 2014/2015, esta matriculada en la Escuela Infantil incluyendo comedor.

Ponderadas todos estos hechos, considerando que la menor precisamente por su corta edad, precisa poder desarrollar su afectividad y apego con las figuras paterna y materna, con un régimen de estancias y visitas regular y frecuente, que se ha de ejercer de modo progresivo, elementos que la propia sentencia ha valorado y acordado, no se aprecia que por la lactancia que tuvo en su momento la menor; ni por su edad, (en tres meses cumplirá los dos años), deba de limitarse más de lo que ya ha hecho la sentencia, las relaciones con el padre; tampoco se aprecian razones acreditadas para fijar un régimen siempre tutelado en un Punto de Encuentro. Por todo ello, se aprecia que las medidas que se adoptaron en la sentencia son beneficiosas para la menor, y son adecuadas a las circunstancias existentes a ese momento, debiéndose confirmar la misma, sin perjuicio de las modificaciones que por alteración sustancial de las circunstancias pudieran valorarse en un procedimiento posterior, ya sea a petición del Ministerio Fiscal o de las partes.

No se apreciándose por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, por la Juzgador de instancia en la sentencia ha ponderado la prueba obrante, documental, y oídas las partes y el Ministerio Fiscal, que además, ha sido respetuosa con la legislación vigente tanto en el art 39 de la CE como en el art. 94 del Código Civil , por lo que se debe concluir, que procede desestimar el motivo del recurso, y confirmar la medida del régimen de estancias, visitas acordado en la sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO. Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Cecilia , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 12/14, entre dicha litigante y don Elias , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0309 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe