Sentencia CIVIL Nº 993/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1981/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0005580

Recurso de Apelación 1981/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 605/2016

APELANTE:Dña. Salvadora

PROCURADORA: Dña. SONIA DE LA SERNA BLÁZQUEZ

APELANTE:D. Humberto

PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIÉRREZ PARÍS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

____________________________________________________

En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 605/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Salvadora, representada por la Procuradora doña Sonia de la Serna Blázquez.

De otra, también como apelante, don Humberto, representado por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez París.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de abril de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 81/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Carreras Ruiz, en nombre y representación de Dª Salvadora, contra D. Humberto, debo acordar y acuerdo modificar parcialmente las medidas adoptadas en la Sentencia sobre Medidas Paterno-Filiales dictada el pasado 25 de septiembre de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Madrid), en el Procedimiento de Divorcio ante el mismo seguido con el número 468 del año 2.014, con los efectos siguientes:

1º) Se modifica el Pronunciamiento 3º) del Fallo de la citada Sentencia y, en su virtud:

D. Humberto deberá abonar mensualmente a Dª Salvadora, en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de doscientos veinte euros (220 Euros) mensuales en concepto de pensión alimentaria para cada uno de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Patricio y Pelayo (en total 440 Euros mensuales).

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Humberto y Dª Salvadora abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos menores de edad Patricio y Pelayo tales como contingencias médicas no cubiertas por el sistema público de salud (gastos odontológicos, oftalmológicos, ortopédicos, farmacéuticos, etc...) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y de su aceptación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

2º) Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos adoptados en la Sentencia dictada el pasado 25 de septiembre de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Madrid), en los Autos sobre Divorcio ante el mismo seguidos con el número 468 del año 2.014.

3º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cinco días hábiles, siguientes al de su notificación, debiendo la parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, a excepción del Ministerio Fiscal y del recurrente/s que se le/s haya/n reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita acreditar, al momento de la interposición del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 5120 0000 35 0605 16, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por las representaciones legales de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación legal de doña Salvadora, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escritos de oposición a ambos recursos.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia 6 de abril de 2018, que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales de 25 de septiembre de 2014, recaída en los autos nº 468/2014, del mismo juzgado, e incrementa la pensión alimenticia de los dos hijos menores de los 360 € actualizables anualmente a 440 € mensuales; y, no da lugar a la ampliación de las visitas de los menores con el padre, todo ello sin hacer imposición en materia de costas.

1º. Por la representación procesal de doña Salvadora, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación. Se alegan como motivos del recurso: primero, falta de argumentación suficiente para la denegación de la ampliación de las visitas; segundo, falta de correlatividad entre el aumento de los ingresos y la pensión acordada. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia dictando otra que acuerde: el incremento de la pensión de alimentos a 250 € por hijo, en total 500€ mensuales, y se amplié el régimen de visitas a las tarde del martes y jueves desde la salida del centro escolar a las 15,00h hasta las 19,00h que lo entregara en el domicilio materno; y la pernocta en los fines de semana y en los periodos vacacionales que se reparten por mitad, concretando los mismos; sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y con la posibilidad siempre de facilitar la comunicación de los menores con el otro progenitor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y presenta su recurso de apelación.

2º. Por la representación procesal de don Humberto, demandado-apelante, se presenta recurso de apelación. Se alegan como motivos del recurso primero y único error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida. Solicita que se dicte sentencia que mantenga todos los pronunciamientos de la sentencia de 25 de septiembre de 2014, sobre la que se pidieron las modificaciones.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa su desestimación.

El Ministerio Fiscal, impugna los recursos, interesa la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que no se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias, para la modificación de la medida del régimen de visitas, y no ser de interés de los menores la ampliación del régimen de visitas; y se confirme la pensión de alimentos fijada en la sentencia, por ser proporcionada a los medios económicos actuales y a las necesidades de los menores.

SEGUNDO.-Modificación de la medida relativa al régimen de Visitas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de Protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se acreditan las nuevas circunstancias que justifiquen la ampliación del régimen de visitas y estancias solicitado por la madre en su demanda.

Se alega en primer lugar falta de motivación, con referencia al art. 218 LEC, En el presente supuesto se da una respuesta en la sentencia de instancia en sus fundamentos, y especialmente en el fallo se hace constar 'no considera modificadas las circunstancias.

Examinadas las actuaciones y la prueba obrante, y visionada la vista, se ha de partir del hecho de que ya al tiempo de la sentencia firme de 25 de septiembre de 2014, se tenía en cuenta los acuerdos de las partes, y el hecho de que el padre no disponía de vivienda propia, solo tenía alquilada una habitación, y se consideró que el desarrollo de un régimen de visitas adecuado y deseable sería que dispusiera de vivienda propia, por lo que se dejó para un posterior modificación de la sentencia por la existencia de nuevas circunstancias un régimen de vacaciones escolares de los menores con el padre y solo se fijaron los fines de semana desde las 10,00h a las 20,00h sin pernocta del sábado y del domingo. El único hecho nuevo que se acredita en relación con el régimen de visitas y estancias de los menores con su padre, desde la sentencia de relaciones paterno filiales de 25 de septiembre de 2014, es que los dos hijos del matrimonio Patricio, nacido el NUM000 de 2004, y Pelayo, nacido el NUM001-2009, tienen en la actualidad 14 y 10 años; y el deseo de los hijos de estar más con su padre, en la audiencia de Patricio, consta con claridad, también expresa que la madre les deja tener una mayor relación con él y tienen comunicación telefónica.

Es cierto que el padre sigue viviendo en una habitación, también que tiene novia, pero también lo es la conveniencia, necesidad y beneficio que para los menores supone una mayor relación con la figura paterna, de lo que debe de ser consiente el padre de los menores. Dada la edad de los menores en especial de Patricio, la buena relación existente entre los progenitores, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, se fija un régimen flexible, que se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, que permita unas estancias del padre con los menores, pero teniendo en cuenta sus escasas disponibilidades de habitación, en interés de los menores, que desean estar más tiempo con su padre y esta relación se considera beneficiosa para ellos.

En consecuencia el motivo del recurso de la Sra. Salvadora debe estimarse en parte por motivo distinto al alegado.

TERCERO.- En relación con la pensión de alimentos.

En el recurso de la madre se alega una falta de correlatividad, por los nuevos ingresos del padre; en el recurso del padre se considera que existe un error en la valoración de la prueba al elevarse la pensión de alimentos de manera excesiva, cuando sus nuevos ingresos son por tener un contrato de servicios, lo que supone la nueva cantidad establecida en la sentencia de 440 € para los dos hijos, no responde al criterio de proporcionalidad.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, que aunque sin solución de continuidad, esta Sala valora que la sentencia ha tenido en consideración las nuevas circunstancias económicas del padre, quien reconoce que en la actualidad tiene unos ingresos de 1.100€, en doce pagas; de la madre no se acreditan ingresos superiores, sigue desarrollando tareas domésticas, comparte la vivienda por lo que los gastos de la misma se reparten por mitad. El padre al tiempo de la sentencia de 25 de septiembre de 2014 que fijo 380€ mensuales actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, tenía unos ingresos, según la sentencia de 769€ por la pensión que cobraba; el Informe de vida laboral consta de alta el 25-3-2017, y según la Consulta del CGPJ desde el 17-5-2017 es baja en la prestación por colocación por cuenta ajena, posteriormente tiene un contrato temporal desde el 2-10-2017, como operario auxiliar de 40h semanales, él mismo reconoce percibir 1.100€ mensuales, lo que coincide con las nóminas aportadas de 1.220,21 € de 2017 y 2018; el costo del alquiler de la habitación es de 280€ mensuales. Los dos hijos Patricio y Pelayo siguen sus estudios en centros públicos, no se acreditan gastos especiales, la vivienda que tienen es de alquiler, perciben ayudas sociales el padre tiene sus gastos de alojamiento, manutención y ha de hacer frente a la nueva pensión de alimentos establecida en la sentencia.

Valorada toda la prueba, y teniendo en consideración a quien le corresponde la carga de la prueba, esta Sala considera que la cantidad nueva fijada en la sentencia de 220€ por hijo, en total 440€ mensuales es proporcional a las nuevas circunstancias, al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 CC, en las actuales circunstancias, la cantidad fijada en la sentencia se considera proporcionada a la nueva situación laboral y económica, y a las obligaciones contraídas para sus hijos, que tiene el obligado al pago.

Por lo que no se aprecia ninguna infracción del criterio de proporcionalidad que se alega en el recurso; y en consecuencia el motivo el recurso debe desestimarse.

El motivo del recurso del padre y de la madre debe desestimarse.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación presentado por don Humberto, y estimando en parte el recurso de doña Salvadora, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Humberto y estimando en parte el recurso de doña Salvadora contra la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 605/16 entre dichos litigantes, y debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en cuanto a la pensión de alimentos fijada a los hijos, y estimando en parte el recurso de doña Salvadora, debemos de acordar y acordamos en relación con el régimen de visitas, y estancias del padre con los hijos, que los menores estarán con el padre

1º Una tarde a la semana, a falta de otro acuerdo los miércoles, desde la salida del centro escolar a las 21,00h.

2º Los fines de semana alternos en horarios de 10,00h a 20,00h los sábados y domingos.

3º Tres días en vacaciones de Navidad, Semana Santa y quince días de las vacaciones escolares de verano en el mismo horario mientras el padre no tenga donde pernoctar con los menores, en caso de desacuerdo el padre elegirá los días en los años pares y la madre en los impares. Una vez que tengan donde pernoctar los menores, los fines de semana y las vacaciones fijadas incluirán la pernocta de los hijos.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1981 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe