Sentencia CIVIL Nº 994/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1347/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 994/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Doña Maria Paz Ruiz del Campo
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1373/2018
Rollo nº 1347/2019
En Córdoba, a cinco de diciembre de 2.019.
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor ,
representado por el Procurador Sr. Luque Jiménez y asistido de la Letrada Sra. Serrano Lázaro, habiéndose
adherido al recurso el Ministerio Fiscal, y siendo parte apelada Dña. Angelica , representada por la Procuradora
Sra. Caballero Ruiz Maya y asistida del letrado Sr. Caballero Castro.
Es ponente del recurso Dña. María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia con fecha 03/06/19 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Córdoba cuyo fallo es como sigue : 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Nicanor representado SR. LUQUE JIMÉNEZ contra Dª. Angelica representada SRA. CABALLERO RUIZ-MAYA, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha 11 de abril de 2011, sobre guarda y custodia, dictada por este Juzgado en los autos número 32/2011 , modificada por sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo, de fecha 6 de mayo de 2015, dictada por este Juzgado en los autos nº 1020/2014, y debo aprobar y apruebo la siguiente modificación: En el régimen de visitas y vacaciones establecido judicialmente el padre recogerá al menor en DIRECCION000 a la salida del instituto a las 15 horas.

Se mantienen las demás medidas no modificadas en esta sentencia.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Nicanor en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, así como al Ministerio Fiscal adheriéndose al recurso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 5 de Diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Nicanor frente a Dña.

Angelica se solicitaba la atribución en exclusiva al progenitor paterno de la guarda y custodia del hijo menor Pedro Antonio modificando, en consecuencia, el régimen de guarda y custodia exclusiva materna acordada en el convenio regulador aprobado en sentencia de 6 de mayo del año 2015 en los autos de modificación de medidas autos 1020 /14, y ello argumentándose que la progenitora materna incumple el régimen de visitas establecido en el convenio regulador aprobado judicialmente respondiendo la modificación de medidas interesada a la situación personal del menor.

La juzgadora a quo, en la resolución apelada, viene a estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el Sr. Nicanor , acordando la modificación tan solo de la hora de recogida del menor por parte del progenitor paterno en la localidad en DIRECCION000 a la salida del instituto, que fija en las 15 horas (tal y como así se acordó en el auto de 11.02.2.09 dictado en la pieza separada 281.01/18), entendiendo que no resulta procedente la modificación del régimen custodia del hijo menor en común pactado por ambos progenitores en el convenio regulador aprobado en sentencia cuya modificación ahora se interesa, al no haber quedado acreditado ni la alteración sustancial de circunstancias ni nuevas necesidades menor justificativas de la modificación interesada.

Contra dicha resolución se alza D. Nicanor interponiendo recurso de apelación contra la misma, alegando como motivos del recurso los siguientes: la defectuosa valoración de la prueba en que incurre la juzgadora a quo, al no haber tenido la apelante acceso al resultado de la prueba de exploración del menor practicada por la juzgadora, siendo esencial dicha prueba al contar el menor con edad suficiente, no habiéndose tomado tampoco en consideración dicha prueba en la resolución apelada, sosteniendo que resulta favorable para el menor un cambio de circunstancias, solicitando que se otorgue al padre la guarda y custodia del menor con las medidas inherentes a la misma consistentes en el establecimiento de un régimen de visitas para la madre y obligación de la misma de abonar una pensión de alimentos a favor del hijo.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación formulado a instancias del Sr. Nicanor entendiéndose que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifican la modificación del cambio en el sistema de guarda y custodia establecido en sentencia de modificación de medida de mutuo acuerdo dictada en fecha 6 de mayo de 2015, interesando, en interés del menor, que se le otorgue al señor Nicanor la guarda y custodia del hijo Pedro Antonio , estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y acordándose una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes.

La parte apelada se opone al recurso formulado de contrario defendiendo la valoración de la prueba realizada en la instancia, no resultando justificados los distintos argumentos esgrimidos en la demanda de modificación de medidas interesada para fundamentar el cambio de custodia solicitado, esto es, problemas con la entrega y recogida del menor, problemas con la comunicación telefónica y finalmente problemas de comportamiento en el Instituto, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El artículo 90 CC, en su apartado 3 dispone que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

De la propia norma que ha sido transcrita se desprende que el cambio de circunstancias puede suponer que el juez -a instancia de parte- modifique la medida adoptada incluso cuando ha existido acuerdo de los interesados sobre ella, pues tal acuerdo se adopta en atención a las circunstancias concurrentes en el momento en que se produce, pudiendo quedar afectado por cualquier modificación posterior que pueda ser sustancial.

La carga de la prueba de los cambios sustanciales que puedan haber ocurrido desde una sentencia anterior hasta el momento en que se pide su modificación corresponde a quién los alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.



TERCERO.- En el supuesto examinado como hechos relevantes para la decisión del recurso ha de partirse de los siguientes: en sentencia de 6.0 5.2 1015 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 1020/14 ante el Juzgado de primera instancia número cinco de Córdoba se aprueba la propuesta de convenio regulador suscrito por ambas partes de mutuo acuerdo de fecha 5 de mayo de 2015 con motivo del traslado de la progenitora materna a la localidad de DIRECCION000 junto con su hijo menor, ostentando la madre la guarda y custodia del menor en virtud de lo acordado en su día en sentencia de 11 de abril de 2011 en los autos 32 /2011 estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre, quedando suprimida la visita intersemanal a favor de dicho progenitor, a salvo que excepcionalmente el progenitor paterno pudiera desplazarse algún día entre semana a la localidad de DIRECCION000 , aumentándose a tres los fines de semana al mes en el que progenitor paterno puede estar con su hijo así como los períodos de vacaciones escolares. En la actualidad el menor continúa viviendo junto con su madre en la localidad de DIRECCION000 .

Siendo el convenio regulador aprobado por ambos progenitores en mayo de 2015 el punto de partida a tomar en consideración en el caso de autos, ostentando la madre desde el año 2011 la guarda y custodia del menor y habiéndose establecido siempre un régimen de visitas a favor del padre, que se incrementa en el año 2015 con motivo precisamente del traslado de domicilio de la progenitora materna junto con el menor a la localidad de DIRECCION000 , se viene a solicitar por el progenitor paterno la modificación en el sistema de guarda y custodia establecido, no decantándose dicho progenitor por el régimen general de la guarda y custodia compartida sino por el de guarda exclusiva a su favor, modificación ésta que requiere la justificación, por parte del solicitante del cambio de régimen de guarda, del cambio sustancial en las circunstancias operado desde el dictado del año 2015 de la sentencia de modificación de medidas, o bien de que la nueva situación resulte ser beneficiosa para el menor.

Revisadas las actuaciones coincide la Sala con la conclusión alcanzada en la instancia a resultas de la prueba practicada en orden a que la única alteración acreditada en el supuesto examinado, no es otra que la modificación del horario de trabajo del padre, situación ésta que ha impedido al progenitor paterno acudir a la hora fijada en el convenio aprobado judicialmente a la localidad de DIRECCION000 a recoger a su hijo. Por ese motivo ha sido una amiga de dicho progenitor la que durante un largo período de tiempo (año y medio) ha estado acudiendo a dicha localidad a recoger al menor hasta que en un momento determinado, en abril del 2018, la progenitora materna se ha negado a entregar al menor a esa persona, pese a haberse permitido de facto por la progenitora materna que fuera persona distinta del padre la que recogiera al menor en la localidad de DIRECCION000 con anterioridad. Siendo ésta la situación concurrente, si el progenitor paterno entendía que se estaba dando un incumplimiento del régimen de visitas establecido, -aún cuando dicho incumplimiento y una vez acreditado el mismo podría conllevar en términos de lo establecido en el artículo 776 3ª de la L.E.C, a la modificación por parte del Tribunal del régimen de guarda y visitas establecido-, debió de instar la ejecución del régimen de visitas establecido en el convenio judicialmente aprobado. En el mismo sentido debió de promover la oportuna ejecución de sentencia en cuanto al régimen de comunicación telefónica acordado en el convenio regulador aprobado en mayo de 2015. Y finalmente, y por lo que respecta a la existencia de un apercibimiento verbal (amonestación) al menor en el ámbito escolar, ello no conlleva sino a instar a ambos progenitores para velar por el interés superior del menor en orden al correcto desenvolvimiento del mismo en el ámbito escolar.

Por lo que al resultado de la exploración del menor respecta, el primer argumento esgrimido en el recurso carece de razón alguna puesto que consta en autos, que en virtud de diligencia de ordenación de 07.05.2.019 se dio traslado a las partes para valoración de la prueba practicada como diligencia final relativa a al exploración del menor, pudiendo la parte en ese momento, haber procedido a examinar el resultado de dicha prueba al objeto de efectuar las alegaciones requeridas por el Juzgado. Y finalmente, pese a los deseos manifestados por el menor a presencia judicial en referencia a que quiere vivir con su padre, afirmando al mismo tiempo estar bien tanto con la madre con el padre, se ha de valorar la totalidad de las circunstancias concurrentes, circunstancias éstas que, en el concreto supuesto examinado, no justifican que se acceda a la modificación en el sistema de guarda y custodia establecido, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado.



CUARTO.- En cuanto a las costas el alzada, pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto , dada la especialidad de la materia, no se va a hacer imposición de costas.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Luque Jiménez, en nombre y representación de D. Nicanor , recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba en el procedimiento modificación de medidas supuesto contencioso 1373/2.018, se confirma íntegramente la misma y todo ello, sin hacer imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.