Sentencia CIVIL Nº 994/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1231/2021 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 994

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª María Teresa Carrasco Montoro

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio ordinario seguidos en primera instancia con el nº 3028 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1231 del año 2021, a instancia de Dª Blanca, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendido por el Letrado D. Manuel Espinosa Ortiz; contra la entidad CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID S.C.C., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano, y defendido por el Letrado D. José María Guillen Pascual.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 18 de noviembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales, D. José Antonio Beltrán López en nombre y representación de Dª. Blanca frente a CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID S.C.C. y

DECLARO lanulidad de la estipulación tercera , cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de marzo de 2007 así como del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2016 teniéndola por no puesta y manteniéndose la vigencia del resto del contrato, debiendo la entidad demandada pasar por dicha declaración,

CONDENOa la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han cobrado en exceso más los intereses legales conforme al fundamento jurídico y a recalcular de manera efectiva, sin aplicación de la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, procediendo a la amortización efectiva de la cantidad resultante del recálculo efectuado, más los intereses legales.

DECLARO lanulidad de la estipulación sexta bis sobre vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de marzo de 2007 así como del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2016 teniéndola por no puesta y manteniéndose la vigencia del resto del contrato, debiendo la entidad demandada pasar por dicha declaración,

Con expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO-. Sobre la sentencia de instancia y el recurso planteado contra la misma-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decidía la reclamación formulada por la demandante Dª Blanca, parte prestataria (junto con ' Ismael') en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad 'Caja Rural de Jaén, Sociedad Cooperativa de Crédito' (sustituida y sucedida por la aquí demandada) con fecha 9 de marzo de 2007, fecha de la escritura pública que lo documenta, modificado en cuanto a su objeto por pacto posterior de 2 de marzo de 2016, en pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas de interés mínimo ('cláusula suelo') y de resolución anticipada que se decía se establecían en el primero de ellos; y de condena de dicha entidad al abono de las cantidades que hubiera satisfecho la parte prestataria como consecuencia de la aplicación de la primera de ellas, a determinar en ejecución de sentencia.

Dicha resolución estimaba tales pretensiones, declarando la nulidad de las citadas cláusulas y condenando a la demandada a la restitución a dicha actora de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la primera mencionada, más intereses legales, así como a recalcular el cuadro de amortización del préstamo. Todo ello con imposición de costas, por aplicación del artículo 394 de la LEC.

Dicho sea resumidamente, a la vista de su argumentación, tales pronunciamientos estriban en considerar que la parte actora ostentaba la condición de consumidor, así como el carácter abusivo de dichas cláusulas, al vulnerar la normativa reguladora en materia de consumidores y usuarios y la doctrina jurisprudencial que la interpreta y aplica, quedando por su nulidad ( artículo 1303 del Código Civil) obligada la entidad prestamista a restituir a la actora las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés mínimo, así como a 'recalcular y rehacer (...) el cuadro de amortización del préstamo'.

Contra dicho fallo se alza la entidad demandada, a través del presente recurso de apelación. Su exposición resulta harto premiosa, a la vista de su carencia de sistemática, pues dentro de sus 'alegaciones' se insertan cuestiones tanto procesales como sustantivas, dividiéndose además aquellas en varios apartados, sin la necesaria o, cuando menos, lógica, relación entre ellos, amén de la ausencia de una alegación 'segunda' de entre las seis que dicen relacionarse. Tras el - en este caso- indispensable exhaustivo análisis de su contenido, en el mismo se viene a decir lo siguiente:

-que la sentencia resulta incongruente, tanto por exceso (incongruencia 'ultra petita'), como por defecto ('omisiva'); en el primer caso, por no pronunciarse 'respecto de la concreta eliminación' de las cláusulas denunciadas en el escrito de demanda, y en el segundo por no circunscribirse 'a lo realmente debido por la parte demandante en el suplico de su demanda', 'concediéndole pretensiones que no han sido realmente interesadas', refiriéndose a la declarada nulidad 'de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2016', lo que no fue solicitado de contrario, a lo que añade que 'jamás se pidió' la nulidad de la cláusula (no se dice cuál en concreto); todo ello dentro de la alegación 'primera' del recurso;

-bajo la rúbrica (en realidad, mucho más extensa) de la 'concurrencia de infracción de normas y garantías procesales', se alude (también dentro de la alegación 'primera') a la falta 'de tramitación (sic) de la diligencia final' que planteó esa parte, tras el fallecimiento del prestatario señor Ismael, que se considera 'de esencial importancia para la resolución del procedimiento', en orden a la legitimación ( suponemos, activa) 'y a demás cuestiones esenciales del procedimiento', sin obtener 'comunicación alguna del Juzgado' en el sentido de admitir o inadmitir su práctica; también a la 'infracción de los artículos 377 y 378 de la LEC', aludiendo aquí a la tacha que dirigió esa parte al testigo señor Leoncio; todo ello (también) se incardina en esta primera alegación del recurso;

-en el seno de la alegación 'tercera', en realidad la segunda de ellas, se cuestiona la condición de consumidor que reconoce el Juzgado a quo a la parte actora, a lo que une otra tacha de 'incongruencia de la sentencia en este pronunciamiento'; aludiendo al destino del préstamo, se cuestiona aquella conclusión alcanzada en la sentencia, destacándose también el 'error material' en que se incurriría al indicar el tipo de impuesto que gravó la operación, el IVA y no el impuesto de actos jurídicos documentados, según la Cláusula Décimo-Sexta de la Escritura de 9 de marzo de 2007; se alude también para ello al resultado de prueba documental y testifical practicada en actuaciones;

-en la alegación 'cuarta' encabezada con una rúbrica difícilmente comprensible, se alude a que el documento de 2 de marzo de 2016 'no se concibió como escritura pública de modificación del préstamo hipotecario', siendo por ello ésta inexistente, por lo que no resultaría factible declarar la nulidad; y también a la negociación (entre las partes) y la 'eliminación de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de marzo de 2016', según se reconoce en la sentencia, eliminación que se produjo 'por mera cortesía que tuvo la entidad con el prestatario a causa de la estrecha relación de amistad mantenida con el director de la oficina'; a continuación, sin embargo, indica que la prueba practicada (documental y testifical a la que alude) revela que 'la modificación practicada mediante la escritura de préstamo hipotecario de 11 de marzo de 2016 resultó ser fruto de una negociación', con total transparencia, al ponerse a disposición de los prestatarios el 'borrador de 2 de marzo de 2016';

-en la alegación 'quinta' se dice impugnar 'los pronunciamientos contenidos en los fundamentos (sic) de derecho tercero y séptimo', ello con carácter subsidiario al anterior, manifestando que 'sí se superó el nivel de incorporación respecto de las cláusulas controvertidas', en función de las circunstancias que se exponen; y

-en la sexta -y última- alegación se impugna 'el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho noveno respecto de las costas', considerando que las mismas 'en ningún caso debieron ser impuestas las costas a mi mandante'.

Concluye el recurso con la petición de que se revoque la sentencia de instancia, debiendo deducirse con ello que se interesa también, y correlativamente, el rechazo de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida en los pronunciamientos atacados de contrario, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre las cuestiones procesales que en el mismo se plantean: prueba testifical, 'diligencia final' y congruencia de la sentencia-.

Por motivos de elemental orden expositivo, del que carece el recurso interpuesto, esta Sala abordará en primer lugar -y en el presente fundamento- las cuestiones de orden procesal que se vienen a exponer en el recurso, tarea harto ardua por el profundo desorden con que se vienen a relacionar.

Principiando por las que se refieren a las pruebas practicadas -o no practicadas- en el presente procedimiento, deberá descartarse el alegato atinente a la 'falta de tramitación' (en realidad, según parece entenderse, de falta de respuesta a su solicitud) de la 'diligencia final planteada' por la parte ahora recurrente. Así, en primer término, no se indica siquiera dónde y cuándo la defensa de Caja Rural dedujo tal solicitud, aspectos de los que prescinde el recurso, sin que conste en el expediente petición alguna con tal forma que hubiera merecido del Juzgado la respuesta cuya ausencia ahora se denuncia.

Y si con ello quiere referirse al escrito que presentó esa parte con fecha 10-11-2020, lo que nos tememos así es, no se formula petición de una 'diligencia' de tal naturaleza (esto es, de las previstas en el artículo 435 de la LEC), como bien destaca la parte apelada. Aún así, tampoco se plasmaba dicha petición en una prueba concreta, que sea admisible en este proceso, a la vista de los términos en que se expresa la propia recurrente sobre la cuestión ('que se recabara la información necesaria tendente a averiguar el dato de la fecha del fallecimiento del prestatario', en parecidos términos), petición impropia de una dirección letrada actuante en el orden jurisdiccional civil, por carecer de encaje en cualquiera de las pruebas y actos de comunicación previstos legalmente, siendo el principio de legalidad procesal ( artículo 1 LEC) el que disciplina la tramitación en su totalidad, cuyas normas son de ius cogens.

De otro lado, debe resaltarse que la 'infracción de normas y garantías procesales' que se denuncia, con cita del artículo 459 de la LEC, requiere para su estimación la cumplida acreditación de que la parte que la invoca hubiese puesto de manifiesto su existencia en primera instancia. Así lo exige el artículo 459 de la LEC, habiendo declarado esta Audiencia Provincial que para que proceda la declaración de nulidad de las actuaciones -única que estaría apoyada en esa infracción, pero que tampoco llega a interesar la recurrente- se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión ( artículos 238.3 LOPJ y 225.3 LEC), pues el principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso ( STS de 8 de mayo de 2014) y como tiene declarado el Tribunal Constitucional, la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de Abril) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, pues no puede apreciarse indefensión cuando ésta se hubiera producido por el desinterés, desidia, pasividad o negligencia de la propia parte que la alega ( SSTC 129/1991, de 6 de junio, 364/1993 de 13 de diciembre, 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98; y c) que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ( artículos 240.1 LOPJ y 227.1 LEC), estableciendo el artículo 459 LEC que si bien el apelante, podrá alegar en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, deberá no sólo alegar la indefensión sufrida, sino además acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal de para ello. En tal sentido, sentencia de esta Audiencia Provincial de 9 de septiembre de 2021, faltando en el caso de autos la totalidad de los requisitos anteriormente mencionados.

Para concluir, y aún a fuer de incidir -casi innecesariamente, por lo ya dicho- en la motivación de la absoluta improcedencia de tales alegatos, también resaltaremos que el fallecimiento del prestatario ninguna relevancia tendría a efectos del presente procedimiento, pues cuando se trata de cónyuges casados en régimen de gananciales -como aquí acontecía, visto el encabezamiento de la escritura de 9-3-2007-, la jurisprudencia es prácticamente unánime a la hora de reconocer que cualquiera de ellos está legitimado para interesar la nulidad de sus cláusulas, por su carácter abusivo, de reclamar las consecuencias económicas que a ello se anudan. Y ello con base en el Art. 1385 del Código Civil. En tal sentido, basta citar como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), de 23-4-2015, criterio que obviamente encuentra su traslación cuando en el curso de las actuaciones se produce el fallecimiento de uno de aquéllos, por mor del principio de representación y de actuación en beneficio de la comunidad hereditaria que recoge el artículo 394 del CC, obviamente aplicable a la misma ( SSTS 25 de enero de 1969, 24 de octubre de 1973, 15 de junio de 1982 y 16 de septiembre de 1985).

Por similares razones a las ya expuestas -esto es, de orden estrictamente legal- debe decaer el defecto de que se acusa a la sentencia dictada sobre 'la admisión de la prueba testifical y la tacha del testigo', refiriéndose la recurrente a la práctica de la declaración testifical de Leoncio, hijo de la actora. También sin concreción en petición alguna, en dicha denuncia parece olvidarse que la admisión de las pruebas constituyen facultad exclusiva del Juzgador de instancia; y que la tacha del testigo no impide su valoración conforme prevé la Ley procesal civil, en concreto, en su artículo 376. Así, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la LEC 1881, venía declarando (entre otras en sentencias de 26 noviembre 1943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1984 y 12 junio 1998, etc.) sobre la tacha de testigos en un juicio que: 'Las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración'.

En igual sentido se han pronunciado las Audiencias Provinciales, así, la Audiencia Provincial de Salamanca, en sentencia de 14 enero 2014. Y la SAP de Madrid (Sección 21ª), de 26-4-2017, declara: 'A ello tenemos que añadir que la tacha de testigos, y su resultado que, como es sabido, no comporta la inhabilidad del testigo para declarar ( Art. 379.3 LEC), sí exigen un mayor esfuerzo en la motivación del juicio fáctico por parte del Juez, quien deberá razonar porqué otorga credibilidad al testigo, no obstante concurrir unas circunstancias que a priori disminuyen su credibilidad, habiendo declarado la jurisprudencia que 'el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, puede inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto más cuanto que la Sala explicita los criterios que dentro de las reglas de la sana crítica le conducen a formar su convicción' ( STS de 17 de noviembre de 1998).

Baste añadir, de cara al rechazo de las alegaciones atinentes a esta cuestión, que ni siquiera la recurrente acierta a concretar en qué medida el pronunciamiento o pronunciamientos sentados en la sentencia recaída, y de los cuales discrepa, ha venido motivado por la declaración del aludido testigo.

Se abordará en último término en el presente fundamento la incongruencia o, por mejor decir, las dos clases de incongruencias de que se acusa a la resolución de primer grado. Por lo que respecta a la 'omisiva', ya prima facie llama la atención que se invoque por la parte demandada respecto a cuestiones no planteadas por la misma, sino por su contraria. En efecto, en el apartado correspondiente, se expresa en la impugnación que 'lo concedido en este último ( esto es, el fallo, cursiva nuestra) no se ajusta a lo interesado de contrario en la demanda', al haberse solicitado la eliminación de las cláusulas de interés mínimo y de 'resolución anticipada', sin pronunciarse (el Juzgado) sobre la 'eliminación de dichas cláusulas'; y ello porque 'únicamente condena a declarar la nulidad y tenerlas por no puestas', lo que no cabría equiparar a 'una verdadera eliminación'.

Siendo difícilmente comprensibles tales expresiones, no sólo ya en un sentido gramatical, sino en el puramente conceptual, ante su alegación parece necesario resaltar que la declaración de nulidad de una cláusula, en este caso por aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, y de la jurisprudencia que la interpreta, no puede sino significar su eliminación (expulsión, descarte o cualquier otro término equivalente) del contrato, habida cuenta de que supone su ineficacia ex tunc, tratándose de un supuesto de nulidad radical conforme al Art. 83.1 RDLeg. 1/07 ( auto de esta Audiencia de 15-10-2020). Y, de este punto de vista, la STJUE de 21 de diciembre de 2016, precisamente en relación con la cláusula suelo, sostenía la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, declaración que produce efectos ex tunc.

Por lo que se refiere, finalmente, a la incongruencia 'ultra petita', es constante jurisprudencia la que declara que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia del TS nº 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).

Como se indicaba en el precedente fundamento, se dirige tal tacha a la sentencia de instancia por haber declarado la nulidad 'de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2016', lo que no habría sido solicitado de contrario.

Para empezar, destacaremos que ni siquiera en esta su alegación, se viene a indicar qué 'cláusula' de ese contrato se habría declarado nula, si bien acudiendo al fallo de la sentencia resulta que se trata de la cláusula de interés mínimo ('suelo') de 'el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de marzo de 2007, así como del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2016'; y de la cláusula 'sobre el vencimiento anticipado' de los mismos contratos.

En efecto, el suplico de la demanda únicamente hacía referencia a esas dos cláusulas contractuales contenidas en la primera de las mencionadas escrituras, esto es, el original contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y no a las del posterior de 2016. Sin embargo, sí se las mencionaba en sus hechos, en concreto, en el segundo y en el cuarto respectivamente, apuntando a su nulidad, por abusivas, al no respetar la normativa aplicable en materia de consumidores y usuarios, que expresamente se indicaba a lo largo de la totalidad de dicho escrito rector.

Pues bien, aún de no ser así, no cabría atribuir razón a la entidad recurrente, en cuanto a la aludida denuncia de incongruencia Âultra petita que formula. En efecto, en materia de consumidores, y sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento de derecho, pues es objeto específico de otro motivo del recurso, procede incluso el control de oficio de cláusulas abusivas, cuando se aprecia su existencia, en virtud del principio de efectividad del Derecho de la UE. Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 21-10-2021, 'La STJUE de 4 de junio de 2009 indica en concreto que 'el Juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', considerando que resultaba innecesario que el demandado formulara reconvención en orden a que se declarara dicha abusividad, siempre y cuando -insistimos- contara con aquellos elementos.

En consecuencia, las analizadas alegaciones, desde el punto de vista estrictamente formal o procedimental, han de rechazarse por esta Sala.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre la condición de consumidor de la parte actora en el contrato de préstamo celebrado-.

Como se advierte de lo expuesto en el primero de los presentes fundamentos, constituía principal objeto de fondo del recurso si la parte prestataria (aquí, actora) ostentaba o no la condición de consumidor en la concertación del contrato de préstamo en su día suscrito entre las partes. Ello en orden a la aplicabilidad de los controles de abusividad previstos en la normativa tuitiva de consumidores con relación a las cláusulas que se reseñaban como tales (abusivas y, por ende, nulas) en el escrito de demanda.

Pues bien, en orden a tal cuestión, asiste plenamente la razón a la recurrente. En primer término, llama la atención que en el escrito de demanda no se afirmara, al menos de modo expreso, que los demandantes ostentaran la indicada condición en la contratación del préstamo. En dicho escrito, se aludía única y exclusivamente al tenor literal de las cláusulas cuya nulidad se interesaba, así como a su naturaleza de condiciones generales de la contratación, a la falta de información por parte de la entidad bancaria sobre su contenido y consecuencias, a los escasos conocimientos de los actores sobre este tipo de contratos y a otras circunstancias menores.

Sin embargo, el escrito de contestación cuestionaba abierta y frontalmente que concurriera dicha condición en los actores, como muy a las claras se advierte de su lectura y, en particular, de su hecho primero, que en su misma rúbrica ya refería la 'finalidad empresarial del préstamo'.

Tal circunstancia, de este modo, se convertía en objeto de controversia en el presente procedimiento y, por ende, su realidad quedaba sometida a la verificación de la correspondiente prueba (cfr. Arts. 399, 405.2, 281, 283, 414.1, párrafo 3º, 428 y concordantes de la LEC). Es más, así se reflejó en la audiencia previa celebrada (minuto 4:18 y siguientes de la grabación de tal acto).

A continuación habremos de resaltar que la carga de la prueba sobre la concurrencia de tal requisito recae inexorablemente sobre la parte actora, aunque como se ha dicho ésta ni siquiera la esgrimía en su escrito de demanda. Como hemos destacado, entre otras, en nuestras sentencias de 3 de abril de 2019, 30 de junio de 2020, o en la más reciente de 20 de octubre de 2021, la inversión de la carga de la prueba se produce únicamente (y por razones de facilidad y disponibilidad probatoria) en lo relativo a la existencia o no de negociación individual y de información sobre las consecuencias económicas de la cláusula suelo, pero no en lo relativo a la condición de consumidor, ya que ésta forma parte de los hechos constitutivos de la pretensión del actor: él es quien introduce este hecho -y ni siquiera es así en nuestro caso, sin embargo- y quien lo usa como argumento para justificar la procedencia de una sentencia estimatoria. No se puede hablar de prueba diabólica, pues no se trata de demostrar un hecho negativo, sino positivo: el uso que los demandantes dieron al dinero del préstamo.

Tal criterio es acogido de forma unánime por nuestros Tribunales. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017, declara: 'por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal'. En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 afirma que se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'. E idéntico criterio adoptan las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015, la de Audiencia Provincial de Albacete de 20-2-2019 y muchas otras, como la de esta misma Audiencia Provincial de 30-1-2019.

De otro lado, y discrepando necesariamente de la postura que al respecto sostiene la resolución de primer grado, no puede defenderse que exista una 'interpretación más flexible' del concepto de consumidor por parte del TJUE ('en los últimos tiempos', se indica). Muy al contrario, la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación objetiva de dicha personas dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, le es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional; (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor' (...). Tales criterios que han sido reiterados por la STJUE de 14 de febrero de 2019, siendo ambas sentencias posteriores a la que se cita en la apelada, pero posteriores a esta misma.

Por su parte, Tribunal Supremo (Sala 1ª), en sentencia de 18-10-2019, afirma: 'El Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGCU) abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Este mismo concepto de consumidor que utiliza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta Sala, por ejemplo, en las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre'. Y en la sentencia nº 230/2019, de 11 de abril, con cita de la Sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, proclama: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (...). 'Por consiguiente, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (...). Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional'.

En consecuencia, el destino de la operación es lo único a tener en cuenta para determinar si se trata de un contrato con consumidor, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, concepto que ha de interpretarse de forma restrictiva.

Analizada nuevamente tal cuestión fáctica conforme a las reglas que configuran el recurso de apelación como una revisión de lo actuado en la instancia, y como antes se decía, se evidencia en primer término que la actora guardaba silencio en su demanda sobre su condición de consumidor en el contrato, algunas de cuyas cláusulas tildaba de abusivas. Y tampoco allí se concretaba en absoluto el fin del préstamo, esto es, el destino que iba a darse en la suma obtenida de la prestamista en dicha operación, que constituye el dato esencial para evidenciar si se sentaba o no tal condición ( sentencia de esta Sala de 7-11-2018).

Examinada la escritura pública donde se recogió el mencionado contrato, la misma tampoco recogía de modo expreso el fin o destino de la suma prestada. Pero la prueba practicada, a instancias de una y otra parte, revela que el préstamo se solicitó y obtuvo para una finalidad empresarial. O, cuando menos, que el fin no era ajeno a la actividad profesional de la parte prestataria, lo que ya permitiría descartar aquella condición conforme al concepto legal del término, antes transcrito.

En efecto, los documentos apuntados al escrito de contestación resultan más que elocuentes al respecto. Así, en la solicitud que antes de la concertación del contrato, pero en aras a obtener el préstamo, dirigieron los actores a Caja Rural indicaban que el fin del mismo era 'compra de local para oficinas y almacenes' (documento 3). Y en el informe elaborado a nivel interno con el empleado del banco, obviamente, a instancias de los eventuales prestatarios, se reseñaba que la finalidad de la operación era 'la compra de local en 120.000 € (...) para oficina y almacén de la empresa del padre'. Lo que casaba perfectamente con la actividad profesional -albañil- del prestatario.

De otro lado, los inmuebles adquiridos y que se ofrecieron en garantía hipotecaria eran un local en planta baja, de 19,62 m² y un trastero de 34,28 m², características y definición que encajan plenamente con aquellas proclamadas finalidades.

Atendiendo ahora a la testifical del Sr. Rosendo, director de la oficina que intervino en la negociación del contrato , vertida en la vista oral (minuto 8:32 y siguientes de la grabación de tal acto), la misma también evidencia a las claras la finalidad profesional del mismo.

Finalmente, y también frente a lo que expresa la sentencia apelada, consta de manera expresa en la escritura que documentaba el préstamo que la operación no estaba sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, sino al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), 'sin perjuicio de la exención' (estipulación 16ª), lo que junto con las circunstancias anteriormente examinadas viene a confirmar el antes indicado destino profesional del préstamo.

En función de todo lo anterior, y con absoluta independencia del concreto fin -particular o privado- que posteriormente se pudiera dar a dichos inmuebles, por otra parte tampoco demostrada, debe concluirse que el préstamo litigioso se obtuvo en su ámbito profesional y con una clara finalidad empresarial, por lo que los actores no pueden beneficiarse de la cualidad legal de consumidores, no siendo de aplicación la normativa protectora vigente en la materia.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre las consecuencias de la ausencia en la parte actora de la condición de consumidor en el contrato de préstamo hipotecario en orden a las pretensiones ejercitadas-.

Como ha quedado dicho, la falta de constatación de la condición de consumidor impide el examen del carácter abusivo de las cláusulas tachadas de nulidad en la demanda presentada ( Auto de esta Audiencia de 19-9-2018).

Como hemos declarado en recientes sentencias de esta Sala de 30 de julio y 7 de octubre de 2020, 'La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras). Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. El control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales'.

De esta manera, esto es, en los casos en que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo sería aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a normas imperativas o prohibitivas del Código Civil.

En principio la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) permite al no consumidor invocar el control de incorporación, pero no el de transparencia, que está previsto exclusivamente para consumidores. La jurisprudencia es clara y, en apariencia, constante, pudiendo afirmarse que: 'constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la distinción del tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de la contratación según se trate de empresarios o de consumidores. Distinguiendo entre el control de incorporación, que es aplicable a ambos, y el control de transparencia material o reforzado, que sólo se aplica al adherente consumidor. Sentado que la relación litigiosa no es de consumo, la resolución determina que la cláusula es perfectamente entendible, y que el control de incorporación queda netamente superado, análisis que es conforme a la doctrina de la sala en la materia (sentencia de Pleno nº 367/2016 de 3 de junio, doctrina reiterada entre otras en sentencias 30/2017, y 57/2017, de 18 y 30 de enero, de 2017, sentencia 314/2018, de 28 de mayo)', así lo recordaba el Tribunal Supremo en un reciente el Auto de inadmisión de 17 de junio de 2020.

El también reciente Auto del TS de 17 de junio de 2020 se remite a la Sentencia de 28 de mayo de 2018, declarando: 'para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'. El control de incorporación se recoge en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, aplicable a cualquier adherente, consumidor o no. Para poder realizar ese control de incorporación previamente se debe cumplir con la exigencia del artículo 5.1, apartado segundo, 'no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'.

El control de transparencia se construye a partir del control previo de incorporación, como una exigencia adicional, de ahí que el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia reseñada de 28 de mayo de 2018, indica: 'El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo (...) no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Aunque formalmente el Tribunal Supremo considera que quien no es consumidor no puede aspirar a que las cláusulas incluidas en los contratos de adhesión que suscriba se sometan al control de transparencia, en la práctica aparecen supuestos de hecho en los que el control de incorporación puede resultar tan riguroso que termina pareciéndose al control de transparencia.

Según han destacado comentaristas de las últimas resoluciones del TS en esta materia, el Alto Tribunal ha venido a enlazar el cumplimiento de una serie de requerimientos formales, vinculados al modo y al momento en el que se facilita la información al adherente no consumidor, y el concepto de buena fe contractual, declarando -en relación a la cláusula 'suelo'- que con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), el carácter sorpresivo y contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Ello, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, es preciso tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario - adherente- para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Y en el presente caso, ni siquiera la demanda denunciaba la introducción sorpresiva de las cláusulas calificadas como nulas, que frustrara sus legítimas expectativas o desnaturalizara el contrato mismo; u otras circunstancias que implicaran la vulneración de dichos controles generales, cuya acreditación obviamente tampoco se ha verificado.

A la vista de su tenor literal, las cláusulas denunciadas en la escritura firmada y aceptada por los prestatarios superan esa claridad, concreción y comprensibilidad que exige la normativa aplicable. Así ha de concluirse, si atendemos al especial resalte (en negrita y letras mayúsculas) del tipo mínimo que se fijaba en el contrato (cláusula financiera tercera, apartado 3, de la escritura), recogiéndose que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato sería del 4%, ello en un párrafo independiente del resto de cláusulas contractuales.

Y lo mismo acontecía con la cláusula de vencimiento anticipado, recogida en la estipulación sexta bis, destacándose que el préstamo 'vencerá anticipadamente' (también con letras mayúsculas) en los supuestos que allí se relacionaban.

Sentado lo anterior, hemos destacado antes en esta misma resolución y en numerosas anteriores que la carga de la prueba sobre la vulneración de cualquier disposición de la normativa contractual en materia de consumidores incumbe a la parte actora, cuando no ostenta la condición de consumidor.

Tal prueba no se ha verificado en absoluto en el supuesto de autos. Desde luego, ya era difícil que así se hiciera ante la omisión de aquellas alegaciones en el momento procesal previsto para ello, a lo que se añade que el solo examen de las cláusulas analizadas revela su claridad y comprensibilidad, a lo que debe añadirse que el fedatario público da la lectura íntegra al contenido del contrato y las restantes consideraciones de la resolución apelada, a la que nos remitimos en lo restante.

En consecuencia, este motivo del recurso habrá de acogerse, debiendo revocarse la proclamada nulidad de las repetidas cláusulas, así como las consecuencias económicas que a ello se anudaban.

Lo anterior tiene como inexorable consecuencia el rechazo de la demanda y, con ello, la innecesariedad de analizar las restantes alegaciones vertidas en el recurso interpuesto.

QUINTO-. Costas de primera y de segunda instancia y depósito legal para recurrir-.

Las costas de primera instancia, al rechazarse la demanda, habrán de imponerse a la parte actora ( artículo 394 LEC).

Dado el acogimiento del recurso, no procederá imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, procede restituir el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de la entidad 'Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid,SCC' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 18 de noviembre de 2020, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 3028/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar el rechazo de la demanda interpuesta contra dicha apelante por la postulación procesal de Blanca, con imposición a dicha actora de las costas de primera instancia;

2º) no se impone a ninguna de las partes el pago de las costas de esta alzada;

3°) dese destino legal al depósito constituido para recurrir; y

4º) devuélvase las actuaciones al reseñado Juzgado para el cumplimiento y ejecución de lo aquí resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1231 21.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.