Sentencia CIVIL Nº 995/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 103/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 995/2016
Barcelona, veinte de diciembre de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Ana María García Esquius
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 103/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 70/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Barcelona
Apelante: Serafin
Abogado: Begoña María Álvarez Adán
Procurador: Estíbaliz Rodríguez Ortíz de Zárate
Apelado: Estibaliz
Abogado: Ana María Mayner Lasaosa
y EL MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29/07/2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Serafin representado por la Procuradora, Dª Estibaliz Rodríguez Ortíz de Zárate asistida por la Letrada, Dª Begoña Mª Alvarez Adán contra Dª Estibaliz , representada por la Procuradora Dª Joana Mª de Miquel, Fageda y asistida por la Letrada Dª Ana Mª Mayer Lasaosa, acordando establecer las siguientes medidas definitivas: - Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. - Régimen de visitas en favor del padre sobre los hijos menores de edad: - El padre podrá tener a sus hijos consigo la mitad de las vacaciones escolares de verano, y totalidad de Semana Santa correspondientes según el calendario escolar Brasileño, los gastos de desplazamientos de los menores deberán ser sufragados la mitad por ambos progenitores debiendo la madre comunicar al padre con una antelación mínima de dos meses las fechas de inicio y finalización de los periodos vacacionales. - El padre podrá viajar y visitar a sus hijos cuando pueda o lo desee, sin que interfiera en las actividades escolares de los menores, debiendo de preavisar a la madre con una antelación mínima de un mes. - El padre podrá comunicarse con sus hijos menores por vía telefónica o telemática, en horarios que no interfiera en las actividades escolares de los menores o en horas de sueño,la madre deberá favorecer la comunicación y no interferir en la misma. -Pensión de alimentos mantener la fijada en su día por las resoluciones en la sentencia de divorcio de fecha 26 de Febrero de 2010 dictada por este Juzgado y posterior Sentencia dictada en fecha 24 de mayo de dos mil once dictada por la Sección doceava de la Audiencia Provincial de Barcelona . Sin expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29/11/2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda otorgarle la guarda y custodia de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con doce y once años de edad, solicitando se revoque dicho pronunciamiento , con un régimen de visitas para la madre de las vacaciones de Semana Santa en su integridad, en verano julio y agosto y en Navidad por años alternativos .Precisarán los hijos para salir del país autorización judicial, quedando los pasaportes depositados en el Juzgado , y finalmente, que en concepto de alimentos se imponga a la madre la obligación de pagar los gastos de los viajes de los hijos a Brasil de ida y vuelta. Subsidiariamente, se acuerde que las vacaciones de Navidad las pasen los hijos íntegramente con él, la pensión de alimentos a su cargo sería de 600 € y los gastos de viaje serían asumidos por la madre.

El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que el 233-7 del Código Civil de Cataluña prevé que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

En el caso vemos que la sentencia de divorcio de 26-2-2010 otorgó la guarda y custodia a la madre, extremo que fue confirmado por esta Sala en el Rollo de apelación 554/2010 en el que se dice literalmente 'Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, vemos que el padre marchó del hogar familiar en junio de 2008, cuando los menores contaban con cuatro y tres años de edad, por lo que el juez a quo, no constando dato alguno de que el hecho de que permanecieren con la madre sin que conste que ejerza tal guarda de forma no adecuada, mantiene a los menores con la misma. Pues bien, se ha producido un hecho nuevo después de dictada dicha resolución, cual es el que ésta se ha marchado con los niños a vivir a Marbella, tras ser desahuciada de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, vivienda propiedad de una de las sociedades del grupo familiar del demandado, CAN MARQUES,SL, por adeudar 12.000 €. En dicha ciudad están escolarizados , sin que hoy por hoy nos conste que ello sea perjudicial para los menores, por lo que en este particular debemos confirmar el pronunciamiento impugnado con la consiguiente desestimación de este motivo de recurso del demandado...' En la demanda origen de las presentes actuaciones formulada el 17-1-2013 , el padre alegaba como fundamento de su pretensión modificativa que en agosto, cuando él fue a DIRECCION000 para pasar las vacaciones con sus hijos se encontró que el piso estaba vacío, por lo que denunció a la demandada, y que el 6 de agosto recibió un e-mail de la misma diciéndole que había trasladado su residencia a Brasil, país del que es originaria.

Pues bien, vemos que madre e hijos tienen su residencia en Brasil, en DIRECCION001 , desde el año 2012, acuden a la escuela DIRECCION002 con buen rendimiento, están atendidos y cuentan con el soporte de la familia materna. Como señala el Ministerio Fiscal, a pesar del traslado de país unilateral, no tenemos datos suficientes que nos permitan entender que resulte beneficioso para salvaguardar los intereses de los menores separarlos de su madre.

Pese a la motivación contradictoria entre ambos sobre las causas del traslado, como en cuando a las razones por las que el padre no ha tenido apenas contacto con los hijos en los últimos cinco años, lo cierto es que, repetimos, están con la madre desde 2008, primero en DIRECCION000 y después en Brasil, manteniendo una relación muy limitada padre-hijos; y si tenemos en cuenta que el padre fue condenado por sentencia de 15-2-2011 por abandono impropio de familia en su modalidad de impago de pensiones, confirmada por la de la APB de 22-12-2011, en tanto que la madre absuelta por sentencia de 4-10-2011 confirmada por la APB, en la que se la acusaba de incumplimiento del régimen de visitas, y que la supuesta sustracción debe hacerse en el procedimiento correspondiente, no podemos sino desestimar el motivo de recurso que se examina.



TERCERO.- En cuanto a las vacaciones de Navidad, de verano austral en Brasil, hemos es aceptar la pretensión dado que tanto la demandada como el Ministerio Fiscal así lo solicitaron y ello está a favor del interés de los menores.



CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos en la sentencia de esta Sala se dice al respecto '.....tenemos por un lado que el demandado percibe una nómina de 2.000 € por catorce pagas, y de Modocia ingresos no fijos por 5.800 € al trimestre. En el año 2007 declaró uno rendimiento neto reducido que nos da un promedio de 2.425,20 €/mes. Es titular de las siguientes participaciones de las empresas del grupo familiar: 10% de Cala Cap Salou, 0,11% de Can Marqués, SL, 10% de Hoteles Coll,SL y 25% de EcoHotels. Según certificaron los administradores de las distintas entidades (folio 1052 y ss), tiene contraída con las mismas préstamos que rondan los 100.000 €. La actora por su parte , según manifiesta bailarina de profesión, en el año 1995 constituyó la entidad Brasil Show dedicada a la organización de eventos; en el 2000 SCP Shows y Eventos, y ambos en el 2004, Éxito Eventos,SL con una participación cada uno del 50%. Esta sociedad es titular de un piso en el barrio de la Sagrada Familia de Barcelona por cuya adquisición se pagaba una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 2.217,28 €, por más que a 2006 tuviera pérdidas por 11.431,50 €. Según el certificado de vida laboral de la actora, entre el 29-6-95 y 29-2-2008, estuvo de alta 2.252 días; después de contraerse el matrimonio, por poderes en Brasil, el 2-10-2007, aunque convivían desde el 2003, entre el 1-11-2004 y 29-2-2008, fecha en que se dio de baja en el régimen de autónomos, trabajó 1.216 días. Hoy está cursando estudios de diseño de interiores y no ha buscado empleo alguno. La sentencia determina la pensión en 2000 €, ello teniendo en cuenta que se pagaba un alquiler de 1000 € y el colegio venía a suponer 542 €/mes. Pues bien, teniendo en cuenta todo ello, así como que en la actualidad se paga un alquiler en DIRECCION000 de 850 € y los niños acuden a colegio público, entendemos que la suma de 600 € para cada hijo es acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que debemos estimar parcialmente el recurso del demandado y desestimar el de la actora.' De los datos obrante en las presentes actuaciones vemos que el actor en 2013 declaró unos rendimientos netos de trabajo de 41.809,10 € menos 7.327,23 de la cuota resultante de la autoliquidación , es decir, un promedio mensual de 2873,48 €/mes, y en 2014 2.705,42/mes, en tanto que la madre da clases de español y alemán por lo que percibe unos 640 € y ha solicitado un préstamo para estudios; hace prácticas no remuneradas en un juzgado como asistente de conciliación en el Juzgado IX Especial criminal de DIRECCION001 . El colegio de los hijos supone un gasto de 200 €/año. En estas circunstancias y teniendo en cuenta que los menores están con la madre prácticamente todo el año , entendemos que debe mantenerse la pensión tal y como acuerda la sentencia que se recurre, por lo que hemos de desestimar este motivo de recurso.

Y lo mismo ha de resolverse al respecto de los gastos de desplazamiento por mitad en cumplimiento del régimen de visitas al permitirse así un mayor equilibrio en la distribución de las cargas entre ambas partes, y siendo ello acorde con la STS de 26-5-2014 sobre reparto de las cargas derivadas del régimen de visitas cuando los progenitores viven lejos.



QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Serafin , contra la sentencia de fecha 28-7- 2015 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 15 de los de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que las vacaciones de Navidad las pasarán con el apelante, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.