Sentencia CIVIL Nº 995/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 673/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000673/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.995-17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D.ª Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000355/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Jose Pedro representado por la Procuradora Dª. MARIA FRANCISCA BENET MUÑOZ y defendido por
el Letrado D MARCELO SANCHEZ ALBELDA y de otra como demandada, Dª. Paulina , representado por
la Procuradora Dª. LAURA TOLEDANO NAVARRO y defendido por la Letrada Dª MARTA SANELEUTERIO
SANTANDREU. Siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 21/02/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimo parcialmente la demanda planteada por don Jose Pedro contra doña Paulina y procedo acordar: . - La guarda y custodia de Alvaro a don Jose Pedro . La patria potestad compartida por ambos progenitores.- Doña Paulina , tendrá el derecho de visitas con el menor siguiente: Durante los primeros tres mesesa contar desde la notificación de esta sentencia, un día semanal tendrá derecho de ver a Alvaro , los miércoles, desde la salida del colegio o las 17 horas, hasta las 21 horas, que lo reintegrara al domicilio paterno. Fines de semana alternos serán sin pernocta, será recogido al domicilio paterno por la madre, el sábado a las 10 AM y reintegrado al domicilio paterno las 21 horas del sábado, sin pernocta el mismo régimen será el domingo. Pasados los tres primeros meses, el día semanal miércoles y fines de semana con pernocta empezando el sábado a las 10AM y retorno al domicilio paterno el domingo a las 21 horas. Las vacaciones en verano, entiendo que serán quincenales los meses julio, agosto, 15 días con el padre y 15 días con la madre,, junio y septiembre el régimen ordinario de guarda y custodia fijado.En Navidades, régimen ordinario de vacaciones, a elección de la distribución de las semanas de festividad, es decir navidad y año nuevo, reyes.

En su defecto desde las vacaciones escolares hasta el 31 diciembre a las 21 horas, para un progenitor y desde 31 hasta el 7 de enero para el otro, la elección de los años ( de mutuo acuerdo) en su defecto pares para la madre, impares al padre. Entiendo que este año 2017 fallas y semana santa estará dentro del régimen ordinario de adaptación del menor a convivir con la madre, por ello será el régimen expuesto con anterioridad.

Pasado este año, fallas y semana santa, distribuido según acuerdo de los progenitores, en su defecto, del 14, 15, 16 marzo con un progenitor, 17, 18, 19 con otro. Elección años pares la madre, impares el padre.

Los días festivos del calendario del municipio seguirán el régimen normal de la guarda. - Doña Paulina deberá de abonar 200 euros para al menor Alvaro , dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que determine el padre, actualizable con el IPC. Los gastos extraordinarios por mitad. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 08/11/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre dispuso las medidas relativas al hijo común de los litigantes, nacido el día NUM000 .2003, concretamente la custodia paterna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para la progenitora y obligación de ésta de abonar pensión de alimentos de 200 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.En la sentencia se resolvió respecto al progenitor custodio tomando en consideración el deseo del menor, aun cuando no había manifestado razones para no querer vivir con su progenitora y a pesar de ser tal deseo contrario a lo que se había recomendado en el informe pericial judicial.

La progenitora recurrente mantiene su pretensión inicial de que se disponga la custodia materna sobre el hijo común, y alega a tal efecto, que al resolver no se ha tomado en consideración lo que resulta mas conveniente para el menor con apoyo en lo recomendado por el informe pericial.

Para resolver el recurso de apelación ha de partirse de que el art. 92.2 del Código Civil dispone que 'El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos' pero tal regulación no determina que deba adoptarse la decisión que quiera el menor, en todo caso. En este sentido, hemos dicho, por ejemplo en sentencia de 5 de abril de 2006 en rollo 157/2006 'Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad.....'.

Ademas, como tambien hemos señalado reiteramente, por ejemplo en sentencia de 8 de noviembre de 2013 , 'el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración pues los profesionales del equipo psicosocial son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta mas conveniente para el menor desde el punto de vista de su estado evolutivo'.

En el presente caso, pueden señalarse como antecedentes de interés que, desde la separación de los progenitores en el año 2007 el menor permaneció en compañía de su madre, con escasa participación del progenitor a todos los niveles, incluida la asistencia material, y en el año 2014 los progenitora pactaron en documento privado que la madre ejercería en su totalidad la patria potestad en beneficio del hijo y tendría la custodia del hijo y se fijó un régimen de visitas ordinario para el progenitor, sin disponer ninguna contribución del progenitor al sustento del hijo 'con motivo de la dificultad económica que atraviese el padre'. El progenitor manifestó al perito que, por su estado de salud (tiene 55 años y ha tenidos dos infartos) sería mejor que menor viviese con su madre pero que el menor quiere estar con él.

Del informe pericial practicado resulta con claridad que es mas conveniente para el menor la custodia materia, pues concurren circunstancias indicativas de que el menor tiene problemas que le hacen vulnerable y la progenitora tiene un perfil mas adecuado que el progenitor para ejercer la supervisión y el apoyo que el menor necesita en esta etapa de su vida, no siendo adecuado el que se realiza por el progenitor, con el que esta viviendo el menor.

En el informe pericial se recomendó que la guarda y custodia se ejerciese por la progenitora con un amplio régimen de visitas para el progenitor, a pesar de haber manifestado el hijo al perito que deseaba vivir con su padre. El perito señaló que el menor presentaba un nivel muy alto de inadaptación a nivel general y en los ámbitos mas importantes de la vida (personal, escolar, social y familiar), bajo rendimiento académico, hipomotivación, aversión al profesorado e indisciplina, una elevada disnomia (conflicto con la norma, rechazo a la autoridad), depresión y desasosiego, lo que requería de intervención psicológica pero el progenitor no era consciente de ello ni intentaba poner solución. El perito señaló también que ninguno de los progenitores sufría patología que pudiese impedir la custodia del hijo, pero ambos tenían habilidades parentales bastante por debajo de la media, si bien la progenitora tiene algunas cualidades mas adecuadas para el favorecer el desarrollo y evolución del menor y, en el aspecto educativo, la madre tiene mayor responsabilidad y presta más atención, habiéndose ocupado de la evolución escolar, médica y un mayor interés en la evolución escolar, lo que es importante al tener el menor una actitud muy mala en el aspecto y la supervisión que el menor tiene en la actualidad por parte de su padre en este ámbito se señaló por el perito como no adecuada.

Por todo ello, en atención a las especiales circunstancias que concurren ha de disponerse la custodia materna sobre el menor así como, según recomendó el perito, el sometimiento de la unidad familiar a intervención del SEAFI con la finalidad de lograr un funcionamiento familiar normalizado, superar el menor la situaciones de inadaptación y reducir los factores de riesgo con objeto de posibilitar un correcto desarrollo psicoevolutivo y un proceso de socialización funcional.



SEGUNDO.- Respecto del regimen de visitas, se recomendó en el informe pericial que se dispusiera un regimen amplio, por lo que así ha de disponerse estancias de fines de semana alternos de viernes a lunes y una intersemanal con pernocta así como la mitad de las vacaciones.



TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos, atendido que los progenitores no tienen ninguno una situación económica holgada, parece adecuada la cantidad que fue solicitada en la demanda, (175 €).



CUARTO.- Respecto de las costas causadas en esta alzada, no procede su imposición, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 21 de febrero de 2017 en procedimiento de medidas respecto a hijos 355/2016, y disponer: Primero.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común Alvaro a la progenitora, con patria potestad compartida.

Segundo.- D. Jose Pedro tendrá el derecho de visitas con el menor que se indica a continuación: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y un dia intersemanal, según acuerden los progenitores y, en su defecto, los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente a la entrada en el colegio. Las estancias durante las vacaciones escolares serán por mitad eligiendo los periodos el padre en los años pares y la madre en los impares.

Tercero. -D. Jose Pedro abonará una pensión de alimentos de 175 € mensuales que ingresará en la cuenta que designe la progenitora dentro de los primeros cinco días de cada mes, que se adaptará anualmente a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya, asumiendo los progenitores los gastos extraordinarios por mitad.

Cuarto. -Los progenitores y el hijo deberán someterse a intervención del SEAFI con las finalidades indicadas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Quinto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.