Sentencia CIVIL Nº 995/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2032/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2017/0005565

Recurso de Apelación 2032/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 626/2017

APELANTE:D. Eusebio

PROCURADOR: D. RAÚL MARTÍN BELTRÁN

APELADA:Dña. Teresa

PROCURADORA: Dña. HELENA ROMANO VERA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

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En Madrid, a 22 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales seguidos bajo el nº 626/2017, ante el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Eusebio, representado por el Procurador don Raúl Martín Beltrán.

De otra, como apelada, doña Teresa, representada por la Procuradora doña Helena Romano Vera.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 162/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Dª Teresa, representado por el Procurador Sr. Sanguino Medina y asistido de Letrado, contra D. Eusebio, representado por el Procurador Sr. Martín Beltrán, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º. Se establece que la hija común menor de edad, quede con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; pudiéndole tener el padre en su compañía en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, al menos conforme al siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes con reintegro al colegio.

En caso de puente escolar se unirá al fin de semana correspondiente.

- Martes y jueves por la tarde, desde la salida del centro escolar u horario en que ésta se produce hasta las 21 horas, con reintegro en el domicilio materno

-Vacaciones:

1. ISemana Santa se disfrutará cada año por uno de los progenitores, eligiendo en padre los años impares y la madre los pares.

2.Verano: se producirá el intercambio cada dos semanas. Desde la salida del centro escolar en junio, hasta el día 30 de junio; desde este día hasta el 15 de julio; desde este día, hasta el 31 de julio; desde este día, al 15 de agosto; desde este día, al 31 de agosto; y desde este día, al inicio del curso escolar. Los periodos concluirán a las 21:00 del día fijado, disfrutándolos en caso de desacuerdo, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

3.Navidad: Dos periodos. El primero, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 21:00; el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 21:00, hasta el inicial del curso escolar. En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

4.El cumpleaños de la menor, estarán con la madre los años impares y con el padre los pares, siempre que se encuentre disfrutando de ese periodo vacacional con el otro progenitor en DIRECCION000, no resultando de aplicación si se encuentra de vacaciones en otra localidad.

Los progenitores deberán comunicarse por escrit9o y con 2 meses de antelación al inicio de vacaciones el periodo que permanecerán en compañía de su hija.

2º. En concepto de pensión alimenticia a abonar por el padre, se fija la cantidad de trescientos euros mensuales (300 euros mensuales), cantidades que serán ingresadas por mensualidades anticipadas durante los primeros cinco días de cada mes en la c/c que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados al 50% por los progenitores.

Todo ello sin imposición de costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de veinte días, conforme al art. 458 LEC.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 5 de noviembre de 2018, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Se declara la nulidad de las siguientes actuaciones: Diligencia de Ordenación de 25/10/2018, retrotrayéndose el procedimiento a la fecha de presentación del recurso de apelación contra la Sentencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eusebio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Teresa, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de la parte demandado-apelante, don Eusebio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 7 de septiembre de 2018, que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor, anteriormente descritas, mostrando su disconformidad con el régimen de visitas fijado en la sentencia, en especial con los días inter semanales y la pernocta del domingo; y con la pensión de alimentos de 300 € para la hija menor, que se actualizará anualmente conforme al IPC y ambos progenitores abonaran por mitad los gastos extraordinarios. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba e infracción del interés de la menor en el régimen de visitas; segundo, error en la valoración de la prueba en la cuantía de la pensión de alimentos fijada. Solicita se dicte sentencia que suprima la pernocta del domingo en los fines de semana alternos, devolviéndola los domingos a las 20,00h, y dejar en suspenso las tardes de los martes y jueves hasta que el padre tenga vivienda en DIRECCION000 lo limítrofe, y se amplié a los días de cumpleaños de los progenitores, la celebración del día del Padre o la Madre, y la presencia de la menor en los acontecimientos familiares; y que, se fije una pensión de alimentos de 150€ mensuales. Incluir en los gastos extraordinarios todos los referidos a los que exceden los gastos ordinarios de educación, alimentación, vestido etc..., como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, debiendo ser justificados y comunicados por las partes; las costas se impondrán conforme a lo prevenido en la LEC

Del recurso se da traslado a la contraparte, oponiéndose al recurso, excepto en la visita del padre los días inter semanales, y la consideración de los gastos extraordinarios, interesa que se mantenga la pensión de alimentos establecida en la sentencia.

SEGUNDO.- Régimen de visitas y estancias.

Por la representación del recurrente se insiste en que se supriman las visitas inter semanales, de los martes y los jueves de la menor con su padre, desde que finaliza su jornada escolar a las 21h que la retornara al domicilio familiar, y la pernocta de los domingos, alegando los siguientes hechos nuevos: que el padre vive en la actualidad en DIRECCION001, Toledo, donde trabaja como autónomo, a unos 60 Km del colegio de la menor; que la menor la menor tiene un deficiente rendimiento escolar, debiendo evitarle un fracaso escolar; y solicita que queden en suspenso esas visitas hasta que el padre disponga de una vivienda en DIRECCION000 o localidad limítrofe; que resulta imposible llevarlo a efecto en condiciones óptimas; así como otras cuestiones más relativas a la decisión personal del padre de cambiar de domicilio y de trabajo, que no han resultado acreditadas, y que entran en la motivación personal que originan esos cambios. También solicita la celebración del día del Padre o la Madre, cumpleaños, con cada uno de ellos, y la presencia de la menor en los acontecimientos familiares

Por la representación de la madre se muestra su conformidad con que se supriman las tardes de los martes y los jueves; oponiéndose a todo lo demás, en especial quiere que sea una decisión judicial la que pueda decir si es adecuado o no volver a las visitas inter semanales.

El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de las hijas menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta el interés superior de las mismas, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92, 93, 94 del CC, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Convención General 14º y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Esta Sala ha examinado toda la prueba obrante y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, valorando que la hija menor Lidia, nacida el NUM000/2007, tiene en la actualidad 12 años, lo que supone que estudiará 6 de Primario o 1º de la ESO, cursos que exigen una mayor dedicación y esfuerzo, existe la afirmación de que necesita mejorar el rendimiento escolar, no negado por la madre, por lo que necesita más tiempo de estudio; la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 (Toledo) de unos 61 km., y la imposibilidad del padre de atenderla personalmente, y el acuerdo de las padres en que se supriman estas visitas, debe atenderse esta petición. Si en algún momento el padre considera que se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, si no existe acuerdo entre las partes, deberá solicitarlo formalmente por la vía de la modificación de medidas, que puede ser consensuada o contenciosa.

No se aprecia necesario suprimir la pernocta de los domingos, máxime cuando ya no hay visitas los martes y jueves, que permiten una relación mayor entre la hija y el padre, lo que es beneficioso para la menor, y solo supone que un máximo de dos o tres días al mes, según las semana que tenga, la menor hará el trayecto de DIRECCION001 a DIRECCION000, que supone unos por la AP 41 unos 20-30 minutos, sin tener que entrar en Madrid.

No ha lugar a las solicitudes relativas al día del Padre o de la Madre, o los cumpleaños de los progenitores o la menor, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores en beneficio de su hija; ni tampoco la relativa a los acontecimientos familiares, que por su amplitud, y dispersión de fechas, puede resultar imposible o motivo de conflictos, también sin perjuicio de los acuerdos a los que pueden llegar las partes.

Conviene añadir al régimen establecido en la sentencia que la menor podrá comunicar telefónicamente o por cualquier medio telemático con el progenitor con el que no se encuentre diariamente, a falta de otro acuerdo en el periodo comprendido entre las 20,00h y las 21,00h.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.- - Pensión de alimentos.

Se insiste en el recurso, en que se reduzca la pensión alimenticia a 150€ mensuales, en doce mensualidades y no los 300 € fijados en la sentencia; alegando que los ingresos de la madre de la menor, que en 2017 se han duplicado; que los ingresos del padre se han reducido, trabajando en la actualidad como autónomo, después de ser despedido, haber tenido que vender su vivienda de DIRECCION000, sus beneficios actuales los cifra en 700€ mensuales; y que la hija menor no tiene necesidades especiales. Conferido traslado a la contraparte se opone a estas alegaciones.

La sentencia parte para fijar la pensión alimenticia de la menor, de unos ingresos de la madre sobre los 1.100€ mensuales, del padre sobre los 1.300€ en la construcción, y su manifestación de unos ingresos de 700€ desde abril de 2018, al trabajar como autónomo, de haber percibido 100.000€ por la venta de la vivienda; y de unas necesidades medias o previsibles de la hija.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008.

Teniendo en cuenta las situaciones acreditadas, las peticiones de las partes, y visionado la vista, a las datos ofrecidos en la sentencia sobre la situación económica, debemos destacar que la madre en la declaración del año 2017 teniendo en cuenta todos sus ingresos un rendimiento neto reducido de 14.121€, por lo que sus ingresos, están en la línea tenida en consideración en la sentencia y en las nóminas aportadas, de un 1.116€ netos, prorrateadas las respectivas pagas que percibe; figura como titular de cuentas bancarias, en Bankia junto con otros tres titulares con saldo de 5.820€ a 17 de mayo de 2017, algo superior a lo que existía en diciembre de 2016, sin resultar relevante máxime al ser varios los titulares; ninguna de las cuentas de BBVA muestra una subida relevante en las anteriores fechas. Igualmente resulta acreditado que el padre ha vendido su vivienda sita en DIRECCION000, sin acreditarse que haya sido por necesidad, ni que todo lo obtenido por ella, haya sido para abonar la hipoteca; figura de alta como autónomo en el censo de empresarios desde el 23/4/2018, dedicándose a la actividad de solados y pavimentos, y en el 2º trimestre de 2018 declara un rendimiento de trabajo de 243,17E; con anterioridad trabajaba en la construcción, en 2017 en DIRECCION002 y en DIRECCION003, como oficial de primera albañil, causando baja por cese en la empresa; las prestaciones percibidas por todos los conceptos en 2017 ascienden a los 18.000€ con unos gastos deducibles de 1.194€; la prestación por desempleo en 2018 lo fue solo por 9 días, según el Informe de su vida laboral; en definitiva en la actualidad trabaja como autónomo en la construcción, cuando anteriormente lo hacía en la misma actividad percibiendo ingresos fijos y regulares, todo ello lleva a concluir, que sus ingresos no han sufrido disminución al trabajar como autónomo, máxime cuando ahora ya no tiene que abonar el crédito hipotecario, ni los gastos de la vivienda que tenía en DIRECCION000 y que ha vendido. La hija acude a un centro público, no se acreditan necesidades especiales, tiene la propias de su edad, come en su casa, y no se puede pensar que solo tiene los gastos de libros, y material escolar, a ellos hay que añadir todos los de alimentación, vestido, ocio, su parte en los suministros de la vivienda,...etc.

Se considera por esta Sala que la cantidad fijada, no desvirtúa la Tabla orientativa de pensiones publicada por el CGPJ, por la capacidad de obtener ingresos del padre, que figura como autónomo de instalaciones eléctricas, lo que permite abonar una pensión de 300€ mensuales para la hija menor. Llama la atención que por el padre se interese una pensión que solo se acuerda en los supuestos de mínimo vital en los ingresos del obligado al pago. Sin dar lugar a reducir la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, es necesario atender a la solicitud de la parte recurrente, para evitar conflictos en la ejecución, en cuanto a que deben de ser acordados por las partes, y previamente comunicados y justificados si solo los hubiera abonado uno de ellos; salvo los urgentes no cubiertos por la seguridad social.

CUARTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Eusebio, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1º Instancia nº 5 de DIRECCION000, seguido en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 626/2017, para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada suprimiendo las visitas de la menor con su padre de todos los martes y los jueves. Debemos de completar y matizar la sentencia en el sentido de:

1º Se facilitaran las comunicaciones telefónicas o por cualquier medio telemático del padre con la menor, a falta de otro acuerdo en el periodo comprendido entre las 20,00h y las 21,00h.

2º Los gastos extraordinarios, serán abonados al 50% siempre que exista acuerdo de las partes, y hayan sido previamente comunicados y justificados, salvo los urgentes no cubiertos por la seguridad social.

3º Se deben de confirmar y confirmamos las restantes medidas acordadas en la sentencia, con las matizaciones del régimen de visitas recogido en su fundamento.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Eusebio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2032 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe