Sentencia Civil Nº 996/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 416/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00996/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 416 /2010

Autos nº: 75/09

Procedencia: Juzgado nº 3 de Majadahonda

Apelante: Dª Alicia

Procurador: D. Roberto Sastre Moyano

Apelado: D. Florentino

Procurador: Dª Margarita Sánchez Jiménez

Ponente: Ilmo. Sr. D ANGEL SÁNCHEZ FRANCO

SENTENCIA Nº 9 9 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ANGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 29 de septiembre de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 75 /09 procedentes del Juzgado nº3 de Majadahonda.

De una, como apelante, Dª Alicia , representada por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano

Y de otra, como apelado, D. Florentino ,representado por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL SÁNCHEZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Florentino representado por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas contra Dª Alicia representada por la Procuradora D. Esteban Muñoz Nieto, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, fijándose como medidas definitivas las siguientes:

1- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se atribuye a la madre, quien deberá ejercerla en Suiza, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores.

2- Se mantiene el régimen de visitas a favor del padre acordado en auto de medidas provisionales.

3- Se mantiene la cantidad de 200 euros en concepto de pensión de alimentos que el padre abonará a su esposa para la hija menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que a tal fin se designe por ésta, o bien personalmente, contra entrega de recibo o justificante de pago y cuyo importe se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Igualmente , sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan a favor de sus hijos, tales como actividades extraescolares, operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, gastos académicos, viajes y otros, previa notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

La madre será quien siga costeando en la primera fase del régimen de visitas los viajes de la menor a España.

4- Se fijan como cargas del matrimonio, las costas de la hipoteca de la vivienda familiar, así como el IBI y las cuotas de la comunidad de propietarios, que serán sufragadas al 50 % por ambos cónyuges."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Alicia . , el que impugno la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 26 de abril de 2.010 se señaló el día21 de septiembre de 2.010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la nulidad de actuaciones , por infracción de normas procesales , al no haber sido permitida a la demandada la variación tras la contestación a la demanda de su petición, al haber interesado trasladarse a Argentina; no procede la nulidad solicitada pues tal alegación de su decisión de irse a Argentina no tiene lugar y no precisamente en el momento de celebrarse la vista del divorcio, y ya que en caso contrario daría lugar ante tal alegación a la consiguiente indefensión de contrario, ante la voluntad y deseo de contrario, que quizá no hubiese hecho el planteamiento y peticiones originales contenidos en su escrito de demanda..

SEGUNDO.- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos y gastos de viaje de la menor a España.

Dado las necesidades lógicas de la menor y posibilidades económicas disponibles del progenitor no custodio, y no constatados los ingresos alegados de contrario en el momento de formalización del recurso de apelación. Debe cuantificarse la pensión de alimentos en la suma de 300 euros mensuales, como prestación dineraria más ponderada, sin olvidar por otro lado el deber de contribución real y efectiva del progenitor custodio; siendo a cargo de la demandada los gastos de traslado y desplazamiento de su hija a España, pues fue ella la que decidió marchar al extranjero cuando la residencia entre los litigantes estaba en España.

TERCERO.- Respecto la limitación de la custodia en su ejercicio en Suiza.

Concedida la guarda y custodia a la madre y sin que se haya apreciado; según dice la sentencia de primera instancia en el razonamiento jurídico segundo, a lo largo del procedimiento, riesgo o peligro para adoptar medida alguna en relación con las salidas del país de la menor; y es por ello que limitar el ejercicio de la misma en Suiza es un contrasentido e incoherencia de la propia sentencia que debe ser suprimida dicha limitación.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas recurridos en esta instancia de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Alicia ; así como la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal; contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda ( Madrid), en concepto de divorcio nº 75/09 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución; y en su consecuencia debemos ACORDAR:

PRIMERO- No haber lugar a limitar el ejercicio de la guarda y custodia en Suiza.

SEGUNDO- Don Florentino abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, a partir de esta resolución , la suma mensual de 300 euros, y prestación alimenticia que hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con efectos de primeros de enero el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a