Sentencia CIVIL Nº 996/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1340/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1340/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 79/2017
Parte recurrente/Solicitante: Paulina
Procurador/a: Mª Esmeralda Gascon Garnica
Abogado/a: MARIA ANGELES VALCARCE MAGDALENA
Parte recurrida: Olegario
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: CARLOS DE ALVARADO NORIEGA
SENTENCIA Nº 996/2018
Magistrados:
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 2 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 79/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Esmeralda Gascón Garnica, en nombre y representación de Paulina contra la Sentencia de fecha 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a José Antonio López-Jurado González, en nombre y representación de Olegario .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de presentada por por el/la Procurador/a Jose Antonio López-Jurado González, en nombre y representación de Olegario , contra Paulina ; debo acordar y acuerdo modificar las acordadas en sentencia de divorcio de fecha 26 de noviembre de 2014; quedando sustituidas por las siguientes: 1.- Se modifica el régimen de visitas del padre par con los menores, que quedará en los siguientes términos: Las vacaciones escolares de los menores, se distribuirán por mitad las de Semana Santa y Navidad (tomándose en este último caso como fecha de intercambio el día 31 por la tarde). La semana blanca, para el caso de que los menores la disfruten,estos estarán con el padre.

En cuanto al verano, dado que el padre ha manifestado que realiza un horario de trabajo por turnos, se habrá de garantizar a este al menos, un mes de vacaciones con sus hijos, que se hará coincidir con las vacaciones laborales del padre en julio y/o agosto.

Fuera de los periodos vacacionales el padre podrá viajar a la localidad en que viven los menores al menos 7 fines de semana, no obstante, el padre deberá preavisar al menos con un mes de antelación (y si es posible antes) del fin de semana en que piensa desplazarse.

En cuanto al coste de los desplazamientos, habiéndose avenido la madre a que se satisfagan por mitad, se costearán de dicha forma. Tanto en los desplazamientos vacacionales como en los de fines de semana.

Se modifica el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre, que queda fijada en 450 euros mensuales para los dos menores.

No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace expresa condena en costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda iniciadora del proceso interpuesta en noviemre de 2016 por el Sr. Olegario , se solicitaba la modificación de la sentencia de divorcio de 26 de noviembre de 2014 que aprobaba el convenio suscrito por ambos, a fin de concretar el sistema de relación paterno-filial atendido que la madre se había trasladado a vivir con los hijos a RONDA000 y para que se redujera su contribución alimenticia.

La Sra. Paulina se opuso a la demanda, porque a su entender el convenio ya preveía que ella cambiaría de domicilio y por lo tanto no existía una modificación de las circunstancias contempladas al tiempo de convenir el divorcio.

La sentencia dictada, que estima una modificación de circunstancias, concreta el modo de relacionarse el padre con sus hijos y reduce la contribución alimenticia del Sr. Olegario , ha sido consentida por el demandante pero ha sido recurrida por la demandada, que insiste en la inexistencia de un cambio de circunstancias no previsto, porque ya se tuvo en cuenta que ella, con los hijos, pudieran cambiar de domicilio; denuncia que la sentencia acogiendo la pretensión paterna no concreta y deja al exclusivo criterio del demandante las fechas de las visitas y que existe una errónea valoración de la prueba, porque la reducción de los alimentos no se justifica por razón del coste de los traslados ya que éstos son a medias.

Al recurso se ha opuesto la parte demandante y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- SOBRE LA MODIFICACION DE CIRCUNSTANCIAS.

En este punto no cabe más que confirmar los acertados pronunciamientos de la sentencia de instancia, porque el hecho de que en el convenio ya se previera y el Sr. Olegario aceptara un posible cambio de residencia de la madre y, por lo tanto de los menores, sólo alcanza a que él no se iba a oponer a dicho cambio y por lo tanto declinaba ya desde el primer momento el planteamiento de ningún proceso judicial sobre el cambio residencial; pero también es cierto -y así se expresa el propio convenio- que quedaba para un acuerdo posterior de las partes las consecuencias de dicho cambio que todavía no se había producido.

Lo cierto es que dicho acuerdo no se gestó convenientemente y por lo tanto, era necesario resolver judicialmente a fin de que el traslado de los niños fuera de la zona residencial del padre no desembocara en una desvinculación paterno-filial, en absoluto deseable, ni supusiera un agravio económico para quien no podía gozar de la compañía de sus hijos con la habitualidad inicialmente convenida.

Por lo tanto, si concurría un cambio de circunstancias relevante que entra dentro de la previsión del art.

775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 233.7 CCCat).



TERCERO.- SOBRE EL SISTEMA DE RELACION PATERNO-FILIAL.

El cambio de lugar de residencia de la progenitora que viene ejerciendo la guarda de Arturo y Estibaliz desde su más tierna infancia no debe comportar una limitación a la relación paterno-filial, ésta debe garantizarse salvo que pudiera causar un grave perjuicio a los menores ( art. 236.4 CCCat).

Bueno hubiera sido que ambas partes se sentaran en una mesa de diálogo para ver cómo era la mejor manera posible de desarrollarlo, desde conexiones via Skype o cualquier otra aplicación informática, hasta traslados en fechas concretas, porque en definitiva el interés de los menores, que es superior al particular de cada uno de sus progenitores ( art. 2 de la LO Protección Jurídica del Menor), obligaba a ello. Los hijos no son objetos a patrimonializar por quien cotidianamente ejerce la guarda y cuidado de los mismos, sino sujetos especialmente dignos de protección, que deben seguir vinculados con ambos progenitores, a pesar del cese convivencial de éstos, para que sus adultos referentes les aporten valores y cuidados, les doten de seguridad y confianza y les ayuden a transitar hasta la vida adulta.

En el presente caso la queja de la recurrente se centra en que la falta de concreción deja en manos del padre cuando estará con sus hijos. Al respecto debe recordarse que son los progenitores los primeros que deben intentar convenir sobre estas cuestiones y no dejarlas a la decisión de un tercero, que desconocemos cual es la dinámica vivencial de los niños, sus horarios, sus actividades, y los del padre y de la madre, por lo que en todo caso el sistema que se establezca siempre será en defecto de acuerdo de los progenitores.

Es cierto que cuando no se ha intentado un acuerdo constructivo, la decisión judicial debe existir, pero -se insiste- ello no empece para que puedan modificarla los progenitores si así lo convienen.

Se advierte que la madre desea una concreción, sin estar pendiente de que el padre diga cuándo o simplemente diga si cada mes podrá compartir tiempo con sus hijos, pero ello no se considera conveniente, dado que el padre para poder hacer efectivo ese sistema de relación dependerá de los turnos laborales, que no tiene la madre dado que no trabaja, y el cambio de los turnos laborales es mucho más dificultoso que organizar las actividades familiares de un fin de semana, a un mes vista. Ello no quiere decir que la madre deba estar esperando la comunicación del padre, sino que, en una relación constructiva en bien de sus hijos, también puede plantearlo ella, si es que existe la previsión de alguna concreta actividad en familia. El traslado a RONDA000 , la creación de una nueva familia y la distancia física del padre, no debe impedir una comunicación fluida entre los dos progenitores de Arturo y Estibaliz , sin necesidad de abogados ni Tribunales, por lo que se insta a las partes a que pongan empeño en ello y en otro caso, acudan a mediación.

El padre a su vez tiene la obligación de no perjudicar innecesariamente a la otra parte por lo que deberá coadyuvar para que la madre tenga conocimiento con suficiente antelación, tal como se indica en la sentencia, de las fechas en que se trasladará a estar con sus hijos o cuando los tendrá durante las vacaciones estivales, a fin de que la madre también pueda gozar de vacaciones estivales con sus hijos y a ella se le permita su organización vital y la de los niños durante los meses lectivos.

Los progenitores deben poder cooperar para que el menos favorecido con el contacto con los hijos pueda mantenerse al día de todo lo que les ocurre, comunicar con ellos a diario, favorecer los encuentros y, desde luego, que el progenitor custodio debe tenerle informado de los temas relativos a la educación y salud o cualquier otro de relevancia, pues la distancia no debe limitar la potestad parental.



CUARTO.- CONTRIBUCIÓN ALIMENTICIA.

El recurso también cuestiona la reducción de la contribución del padre a cubrir las necesidades de los hijos, que a su entender no está justificado por el coste de los traslados, dado que deben asumirse por ambos progenitores por mitad.

En la sentencia se indica la razón de dicha reducción cual es que el padre cuando se traslade a RONDA000 debe proveerse de alojamiento para él y los hijos y efectivamente ello puede tener un coste elevado, además de la mitad del coste del traslado.

A ello cabe añadir, que en el convenio se previó para fijar la pensión que los niños acudían a un concreto centro escolar y se computaron dentro de la pensión mensual ordinaria las actividades extraescolares que realizaban los hijos, mientras vivían en DIRECCION000 . Actualmente ya no acuden a dicho colegio ni tampoco realizan dichas actividades, por lo que concurre causa para revisar la contribución paterna.

Dado que el cambio de residencia supone un incremento de los gastos del padre (la mitad de los viajes, más los alojamientos) y que no consta que los gastos de los hijos se hayan incrementado, todo lo más se habrán reducido al distribuirse entre más personas los gastos de vivienda y confortabilidad en RONDA000 , la reducción de la contribución alimenticia, que debe cumplir con el principio de proporcionalidad entre necesidades y posibilidades de los obligados ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), se estima adecuada y procede confirmar este pronunciamiento.



QUINTO.- COSTAS Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso y con ello la imposición de costas a la parte recurrente conforme se deriva del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la ley de Enjuiciamiento civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de Paulina contra la sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte demandante y recurrida Olegario , en los autos de modificación de medidas nº 79/17, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, en todos sus extremos e imponemos a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.