Sentencia CIVIL Nº 996/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1338/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0129973

Recurso de Apelación 1338/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 590/2016

APELANTE:Dña. Elsa

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SORDO GUTIÉRREZ

APELADO:D. Victoriano

PROCURADOR: D. MIGUEL ALPERI MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

____________________________________________________

En Madrid, a 25 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso, bajo el nº 590/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Elsa, representada por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

De otra, como apelado, don Victoriano, representado por el Procurador don Miguel Alperi Muñoz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de mayo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 201/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda planteada por D. Victoriano, contra Dª Elsa y, en consecuencia,

Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Victoriano y Dª Elsa, celebrado en Madrid, el día 8 de junio de 2013, habiéndose inscrito en el Registro Civil de esta Capital, al Tomo NUM000, Página NUM001, de la Sección 2ª, con todos los efectos inherentes a tal declaración de divorcio.

Establezco las siguientes medidas reguladoras definitivas de la disolución del matrimonio:

1ª.- La guarda y custodia de la hija menor de edad Milagros, se atribuye a la madre Dª Elsa.

2ª.- La patria potestad sobre la hija común Milagros, se ejercerá conjuntamente por los progenitores Dª Elsa y D. Victoriano.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menores/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

3ª.- El régimen de visitas, estancias, vacaciones y comunicaciones entre el padre y la menor queda al entendimiento mutuo de ambos progenitores, que deberán velar por el interés de aquella, si bien en defecto de acuerdo consistirá en que el padre podrá disfrutar y estar en compañía de la menor de la siguiente forma:

* Fines de semana alternos, desde el jueves a las 17,30 horas o a la salida del colegio o guardería hasta el lunes a las 9 de la mañana o la hora de entrada en la guardería, en que el padre llevará a la menor o al domicilio familiar o al colegio o guardería. La semana que no le corresponda el fin de semana el padre estará con la menor los lunes y jueves, siendo recogida a las 17,30 horas o recogida de colegio o guardería hasta las 20 horas, que se reintegrará al domicilio de la madre. En los puentes se agregarán al fin de semana que corresponda a cada uno de ellos, alargándose el fin de semana.

* Los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo la primera quincena de julio y la primera de agosto a la madre en los años pares y al padre en los impares.

* Mitad de vacaciones de Navidad divididas en dos periodos, el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo periodo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del curso a las 20 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

* Mitad de vacaciones de Semana Santa, en dos periodos, el primero del día lectivo hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo desde las 20 horas del miércoles hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20 horas, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

- El día del cumpleaños del padre y el día del padre, de ser lectivo, desde la salida del colegio a las 20:00 horas; de ser festivo o en fin de semana o no lectivo, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. En todo caso habrá de llevarla de regreso al domicilio familiar.

- El día del cumpleaños de la hija desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, correspondiendo el mismo régimen de disfrute a la madre cuando por turno de vacaciones la menor se encuentre con el padre.

4ª.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el uso de los objetos de uso ordinario en ella, a la hija menor y a la madre por ser la progenitora en cuya compañía queda, debiendo abandonarlo el demandante si no lo hubiera hecho ya y pudiendo D. Victoriano, si tampoco lo hubiera hecho y previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

5ª- Pensión de alimentos en favor de la menor Milagros. - D. Victoriano, deberá abonar a Dª Elsa, en concepto de contribución a los alimentos de la hija común, la cantidad de quinientos euros mensuales (500 euros mensuales) los doce meses de cada año. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente al alza el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, con efectos desde el 1 de enero de cada año.

6ª.- Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) Relativos a gastos sanitarios: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) Relativos a estudios: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) Relativos a viajes académicos: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Modo de Impugnación: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta 2457-0000-33-0590-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0590-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 29 de mayo del mismo año, se dictó Auto aclaratoria cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'No ha lugar a aclarar, subsanar ni completar la sentencia de 8 de mayo de 2018.

Sigan su curso las actuaciones.

Notifíquese el presente auto a las partes, informándoles que contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución que ponga fin al procedimiento.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Luis Aurelio González Martín, Magistrado-Juez de este Juzgado de Primera Instancia Número 29 de Madrid, por ante mí el/la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Elsa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a la parte personadas, presentándose por la representación de la parte don Victoriano y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 17 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Elsa, demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 8 de mayo de 2018, y Auto de Aclaración de 29 de mayo de 2019, que declara la disolución del matrimonio y entre otras medidas, atribuye la custodia de la hija menor a la madre; se fija el régimen de visitas con el padre, de fines de semana alternos desde el jueves a las 17,30h o a la salida del colegio o guardería hasta el lunes a las 9 de la mañana o la hora de entrada en el colegio o guardería, llevándola al colegio o guardería o domicilio familiar; cuando no le corresponda el fin de semana los lunes y jueves desde la salida del colegio o guardería o las 17,30h hasta las 20,ooh que se reintegrara al domicilio de la madre; en los puentes se agregara el fin de semana que corresponda a cada uno de ellos; se reparten los meses de julio y agosto por quincenas, y por mitad de los periodos vacacionales de navidad y semana santa; el día del cumpleaños del padre y el día del padre de ser lectivo, desde la salida del colegio a las 20,00h de ser festivo o en fin de semana o no lectivo desde las 17,00h a las 20,00h, en todo caso habrá de llevarle de regreso al domicilio familiar, y el dia de cumpleaños de la hija de las 17,00h a las 20,00h correspondiendo el mismo régimen de disfrute a la madre cuando por turno de vacaciones la menor se encuentre con el padre. Una pensión alimenticia con cargo al padre de 500€ mensuales, actualizables anualmente al alza el primero de enero de cada año, conforme al IPC; y los gastos extraordinarios se distribuyen al 50% entre los dos progenitores aportando unas pautas orientadoras.

Se impugna en el presente recurso de apelación, el régimen de visitas y estancias con el padre, y la cuantía de los alimentos. Se alegan como motivos: primero disconformidad con la sentencia por no dar lugar a la subsanación y complemento solicitado por la parte; segundo, error de hecho en la apreciación de la prueba; en la pensión de alimentos fijada y en el porcentaje de los gastos extraordinarios. Solicita que se dicte sentencia estimando el presente recurso y se complemente la misma, en el sentido de someter a pruebas de consumo de cualquier tipo de estupefacientes y alcohol, los lunes durante un año después de dictada la sentencia de la Audiencia Provincial; que el día de cumpleaños de la madre y el día de la madre la menor este con la madre en los mismos termino que con el padre en sus días; que ambos progenitores puedan tener comunicación telefónica o por Skype, con la menor en horario de 19,30 a 20,00h; y que se revoque la sentencia, y se acuerde: una pensión de alimento que debe abonar el padre a la madre para la hija menor de 1.700€ mensuales, en las mismas condiciones fijadas en la sentencia, y se reparta el abono de los gastos extraordinarios entre los progenitores, abonando el padre el 75% y la madre el 25%.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, considera la sentencia plenamente conforme a derecho muestra su conformidad con la sentencia en todas sus medidas, valorada la prueba practicada, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a los complementos de la sentencia solicitados.

El complemento solicitado de la sentencia en relación con que se mantengan las mismas visitas para la madre, que para el padre, en los días de su cumpleaños, como consta en la sentencia, respecto del día de la madre y del padre, se estará al acuerdo de las partes, se debe de admitir, por igualar a los dos progenitores en las estancias y visitas de días especialmente notorios en la vida familiar de la menor; la misma suerte estimatoria debe correr el complemento relativo a que cualquiera de los dos progenitores comunique telefónicamente, por Skype o por cualquier otro medio telemático, todos los días, a falta de otro acuerdo en horario de 20,00 a 20,30h, teniendo en cuenta los horarios de entrega y la edad de la hija menor Milagros de tres años de edad; comunicación generalizada en la actualidad, beneficiosa para la hija menor, por permitir con regularidad la relación con cada uno de sus progenitores, por lo que en su interés debe de aprobarse, de conformidad con la LOPJM 8/2015, y L 17/2015; con ello se procura también resolver cualquier diferencia entre los padres en las comunicaciones.

Distinta suerte debe tener la solicitud de que se someta al padre a pruebas sobre cualquier tipo de estupefacientes y alcohol durante un periodo de un año, los lunes de cada semana, con cadena de custodia de los análisis, y con la obligación de entregar el resultado a la madre; compartiendo esta Sala tras valorar toda la prueba obrante y visionada la vista, en especial la prueba pericial de segmentación de cabello realizada por el Instituto de Nacional de Toxicología, la decisión judicial, sin perjuicio de poner en conocimiento del Juzgado cualquier incidencia que pudiera producirse, adoptándose medidas en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

En segundo lugar se discute por la madre la contribución fijada a los alimentos de su hija, por infringir el art. 146 CC solicitando una reducción genérica de los alimentos.

Se insiste por la representación de la madre en que los ingresos del padre son muy superiores a los reflejados en la sentencia, reflejando que están correctamente recogidos los emolumentos y acciones de la madre. La realidad acreditada de la prueba practicada es:

El padre, es comercial con cuentas internacionales de novedades tecnológicas, viajando todas las semanas dos días a Milán, y mensualmente a Dubai y Emiratos Árabes y a Sudafrica, de DIRECCION000, tiene según sus nóminas, unos ingresos líquidos de 5.614,46 € incluidas las extraordinarias; hay gastos de viajes y dietas que se reembolsan por la empresa y son adelantados por el padre; la empresa le abona el seguro de CIGNA en el que está incluida la menor; no consta propiedades a su nombre ni acciones, vive en una casa alquilada por una renta de 1030€ en 2017; en el año 2016 percibió una cantidad de 8.816 € de la empresa DIRECCION001; por su trabajo, otros gastos se abonan por la empresa como el coche, teléfono móvil, dietas o restaurantes

La madre presta sus servicios en la empresa DIRECCION002, con una antigüedad desde 2009, desde septiembre del año 2017 tiene concedida una reducción de jornada voluntaria por hija menor de edad, de un 12,50%; sus ingresos en el año 2017 suponen un neto mensual incluidas las dos pagas extraordinarias de 3.450€ y de 2.580 € sin incluir las extraordinarias; además es copropietaria del 25% de una vivienda en Madrid, es titular de acciones por las que en la declaración de la renta de 2015, se reconoce un rendimiento de capital mobiliario de 3.409€, y también de un apartamento en la C/ DIRECCION003 para alquilar. Vive en una casa alquilada abonando una renta de 1.200,00€

Cada progenitor abona los gastos de suministros de la vivienda que ocupan, los suyos propios y en la atención a su hija cuando se encuentra con cada uno de ellos. Existe abundante prueba documental de IRPF de los años anteriores que incluyen en el supuesto del padre las cantidades exentas de tributación fiscal por ser emolumentos que percibe en el extranjero, y del Punto Neutro Judicial, nóminas de ambos,

La hija menor no acude a guardería, teniendo una cuidadora interna, abonándosele 800 € mensuales y 200€ de seguridad social; tiene los gastos propios de su edad, no se acreditan gastos especiales o relevantes por otros motivo.

La madre reclama una pensión de alimentos de 1.700€ por la hija de quien tiene la custodia, y el padre venia abonando 500€de alimentos; el Ministerio Fiscal solicita se fije 500 € por la hijo.

Con estos datos esta Sala valorada toda la prueba obrante, que damos por reproducida, y visionado el CD de la vista, considera que debe de elevarse la pensión de alimentos de la hija, pero no en la cantidad interesada por la madre de 1700€ mensuales, sino en 750€ mensuales, cantidad que se considera más acorde a los ingresos y fortuna del padre y de la madre, en este caso y de su posibilidad de obtener más ingresos., es decir al caudal y los medios de cada uno de los progenitores, y la necesidades de la menor a desenvolverse conforme a la situación económica de sus progenitores, cantidad que se fija desde la presente resolución.

Por lo que el motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas en el presente procedimiento, por la especial naturaleza del presente procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Elsa, contra la Sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº29 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, contra don Victoriano, seguidos bajo el nº 590/16, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada; y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas.

1º Pensión de alimentos en favor de la menor Milagros. - D. Victoriano, deberá abonar a Dª Elsa, en concepto de contribución a los alimentos de la hija común, la cantidad de setecientos cincuenta euros mensuales desde la presente resolución (750 euros mensuales) los doce meses de cada año. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente al alza el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, con efectos desde el 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por cada progenitor.

2 Los progenitores que no estén con la menor podrán comunicar por ella por vía telefónica, Skype o cualquier otro medio telemático, en la forma que acuerden ambos progenitores, y a falta del mismo en horario de 20,00h a 21,00h

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Elsa el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1338 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe