Sentencia CIVIL Nº 996/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1096/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0049742
Recurso de Apelación 1096/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 30/2018
APELANTE: D./Dña. Isidora
PROCURADOR D./Dña. ELENA GALAN PADILLA
APELADO: D./Dña. Anton
PROCURADOR D./Dña. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ
SENTENCIANUM. 996/10
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Guarda, Custodia o
Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 30/2018 seguidos en el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 02 de Madrid a instancia de D./Dña. Isidora apelante - demandante, representado por el/la
Procurador D./Dña. ELENA GALAN PADILLA contra D./Dña. Anton apelado - demandado, representado por el/
la Procurador D./Dña. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ y; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Isidora frente a D. Anton , acuerdo las siguientes medidas en relación con la hija común: 1º.- La menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

2º.- La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

3º.- Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos consistente en 200 euros mensuales. Esta cantidad será anualmente revisable conforme a las variaciones que experimente el IPC de enero de cada año fijado por el Instituto de Estadística u organismo equivalente.

Igualmente responderá el padre del 50% de los gastos extraordinarios, debidamente notificados y justificados.

4º.- Se establece el siguiente régimen de visitas de la menor: * El padre podrá tenerla en su compañía los fines de semanas alternos, los sábados por la mañana desde las 11 a las 14 horas con visitas en el Punto de encuentro familiar. Este régimen se mantendrá hasta que la menor cumpla dos años. A partir de ese momento podrá tenerla desde las 11 horas de la mañana hasta las 18 horas de la tarde.

* A partir de que hubiera cumplido los dos años de edad, durante el verano la menor podrá pasar en compañía del padre quince días con pernocta, fijándose el periodo de disfrute de mutuo acuerdo. En caso de desacuerdo los años pares podrá elegir la madre el periodo de disfrute y los años impares el padre. Las vacaciones de verano comprenderán como fechas de disfrute los días que medien entre el final de la guardería, curso escolar o preescolar y el inicio del curso 5º.- Se prohíbe la salida de la menor al extranjero sin la autorización de ambos progenitores.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2668-0000-39-0030-18 de este Órgano'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado todas las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO. En primer lugar, es objeto de apelación por la demandante e impugnación por el demandado, el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de la hija menor de las partes.

La sentencia ha fijado una pensión de 200 euros al mes y la demandante solicita 350 euros. Los argumentos que se esgrimen son básicamente que el padre, ha dejado voluntariamente el empleo que tenía, a tiempo parcial, hasta poco antes del inicio del procedimiento, y la insuficiencia de la pensión al encontrarse la niña inscrita en una guardería privada, que supone 385 euros mensuales. Además, la madre no tiene trabajo, ni ingresos estables, y tiene a la menor a su cuidado. El padre en su impugnación por el contrario considera excesiva la cantidad fijada y solicita que se fije en 100 euros mensuales.

Para la resolución del recurso, debemos partir del principio de proporcionalidad, que rige en materia de alimentos, tal como señala el artículo 146 CC, lo que hay que poner en relación con la propia naturaleza de la obligación de alimentos a los hijos menores que constituye, como han señalado la Audiencias Provinciales, de forma reiterada, (Así, sentencia de la AP de Barcelona de 13-3-2014, y sentencias de la AP, Madrid, Sección 22 de 16 y 24 de julio de 2019), una obligación que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el artículo 142 CC. En este sentido el TS en sentencia de 12-2-2015 ha señalado que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico así como que más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En el presente supuesto, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LECLegislación citadaLEC art. 218.2 ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-06- 2015 (rec.

1370/2013) , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 10ª, 08-05-2017 (rec. 1163/2016) ).

Así, consta en autos que el demandado estuvo trabajando con anterioridad, a tiempo parcial, y que sus ingresos, según la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2016, ascendieron por todos los conceptos a 4.692,18 euros, lo que supone menos de 400 euros mensuales, de media. Consta que durante dicho ejercicio alternó periodos de actividad laboral, con otros de baja, y otros de desempleo. En la actualidad se encuentra desempleado y percibe un subsidio por importe de 430 euros mensuales.

Por otra parte, la recurrente, que afirma que el demandado dejó su empleo voluntariamente, no aporta al Tribunal elemento de prueba mínimo que permita variar lo que se ha acordado en la sentencia de primera instancia que ha fijado una cantidad prudencial partiendo a su vez de presupuestos fácticos acreditados.

En vista de lo expuesto, y tras la ponderación global de todos los elementos de prueba obrantes en autos, y teniendo así mismo en cuenta la edad de la menor, que pronto iniciará su actividad escolar, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida se ajusta a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CELegislación citadaCE art. 39.3 y 93Legislación citadaCC art. 93 , 142 y siguientes y 154 del CCLegislación citadaCC art. 142 ), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla. Es cierto que el padre percibe un subsidio por importe de 430 euros, y que el mismo se devengó hasta abril de 2019, pero también lo es, que el demandado ha alternado periodos de paro y actividad laboral, que no está incapacitado para trabajar, que vive con su padre, que se hacer cargo de los gastos de la vivienda, y que el hecho de tener una hija, le obliga a contribuir a sus gastos, de forma proporcional a las necesidades de la niña y sus posibilidades. La cantidad fijada es mínima en orden a atender con dignidad las más elementales necesidades de una niña de corta edad, y más teniendo en cuenta que la madre percibe una Renta Mínima de Inserción, por lo que procede confirmar la cantidad fijada en la sentencia de instancia para los alimentos de la menor.



SEGUNDO. En cuanto al segundo pronunciamiento recurrido, relativo al régimen de visitas que establece la sentencia de instancia, entre la menor y su padre, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 94 CC, puesto que se fija un régimen progresivo, poco detallado, y estableciendo sin solución de continuidad una estancia de 15 días en verano.

Buscando el mayor interés del menor, de conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan... ', la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 94 CCLegislación citadaCC art. 94 y la jurisprudencia que lo desarrolla; la sentencia de instancia fija un régimen progresivo pero no gradual, y ciertamente el fijado es poco detallado, pues no especifica, si tras cumplir la niña los dos años, las entregas y recogidas deben hacerse o no con intervención del Punto de Encuentro Familiar. Por otra parte, pasa de unas estancias muy restringidas a fijar un periodo de vacaciones, solo en verano, de 15 días seguidos.

Examinadas las actuaciones, las peticiones de las partes, los motivos del recurso, y valorada toda la prueba obrante, en especial el interrogatorio de las partes y la documental, no consta acreditada circunstancia alguna que aconseje restringir las relaciones entre la menor y su padre, más que la conflictividad existente entre las partes, la madre manifiesta que el padre anda en malas compañías, pero nada se ha acreditado, y ella misma, ha permitido el contacto frecuente entre la niña y su padre, incluso estando acordado en resolución judicial la suspensión del régimen de visitas, (Auto de 3 de marzo de 2018). Ha quedado acreditado, que la madre ha dejado a la niña al cuidado del padre, bien por razones de trabajo, bien por algún viaje, incluso durante varios días seguidos. Igualmente ha quedado probado que la menor reconoce al padre y no ha presentado ningún rechazo hacia él. Por todo ello, y considerando que ciertamente, ha pasado algún periodo de tiempo en el que la niña no ha visto al padre de forma frecuente y regular, procede establecer un régimen de visitas progresivo, sin duda, para retomar la relación entre ellos, y con entregas y recogidas a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar, dada la conflictiva relación existente entre las partes. Por ello se acuerda, que hasta que la menor cumpla los tres años, en la actualidad tiene casi dos, en cuanto nacida el NUM000 de 2017, la menor estará con su padre, durante el primer mes, todos los sábados por la mañana, desde las 11.00 hasta las 14.00 horas, con entrega y recogida a través del PEF más cercano al domicilio de la menor. Trascurrido un mes desde la reanudación de las visitas, y si no se hubiera observado en el PEF, por los técnicos intervinientes problema alguno en el padre ni en la niña, los fines de semana alternos, sábado y domingo desde la las 10.00 a las 19.00 horas, igualmente con entrega y recogida en el PEF, que al efecto se designe, y la tarde de todos los lunes, con recogida en el centro educativo o de cuidado infantil al que asista la menor, hasta las 19.00 horas, en que será entregada a la madre, o a la persona por esta designada en el PEF. En Navidad la menor estará con su padre el día 24 de diciembre desde las 12.00 a las 18.00 horas, y los días 1 y 5 de enero, igualmente de 12 a 18.00 horas.

La entrega y recogida se hará a través del PEF, y si no fuera posible, con la intermediación de terceras personas (familiares o amigos), designadas por las partes. Este régimen de visitas solo se suspenderá durante 15 días, en el periodo vacacional de verano, si la madre se ausentara, lo que deberá comunicar al padre a través de los profesionales del PEF. Cuando la menor cumpla los tres años de edad, e inicie su escolarización, el padre tendrá en su compañía a la menor, los fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del centro escolar al que asista, donde la recogerá el padre, hasta la mañana del lunes a su hora habitual de entrada al centro escolar, donde la entregará. Si el día de la recogida o la entrega fuera festivo, la recogerá el día anterior a la salida del colegio o la entregará el primer día lectivo en el centro escolar a su hora habitual de entrada. Se mantienen las visitas las tardes de los lunes en lo que la menor además pernoctará con su padre, teniendo lugar la recogida y entrega en el centro educativo al que asista la menor. Igualmente, la menor, a partir de que cumpla los tres años, pasará con su padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, la Semana Santa completa, y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto los años pares, y la segunda mitad de los periodos vacacionales de Navidad los años impares, junto con las segundas quincenas de los meses de julio y agosto. En los años impares, la menor pasará con la madre el periodo vacacional de Semana Santa. Todos los periodos vacacionales, se entenderán iniciados el último día lectivo a la salida del centro escolar, y concluidos el primer día lectivo al inicio de la actividad escolar. En los periodos de verano, la entrega y recogida se hará a través de PEF, designado al efecto.



TERCERO. Dada la estimación parcial del recurso de apelación, y de la impugnación, no procede condenar en costas en el presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1Legislación citadaLEC art.

398.1 y 2 en relación con elLegislación citadaLEC art. 398.2 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 394.1 , y por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Galán Padilla, en nombre y representación de Dª. Isidora , y la impugnación formulada por la representación procesal de D. Anton , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2019, en autos de relaciones paterno filiales seguidos, bajo el nº 30/2018 entre dichos litigantes, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 2 de Madrid, debemos acordar y acordamos mantener los alimentos fijados para la menor en la citada resolución, y modificar el régimen de visitas establecido entre la menor y su padre, en el sentido de que la menor estará con su padre, cuando ambos progenitores de común acuerdo así lo decidan, y en defecto de acuerdo, durante el primer mes, todos los sábados por la mañana, desde las 11.00 hasta las 14.00 horas, con entrega y recogida a través del PEF más cercano al domicilio de la menor. Trascurrido un mes desde la reanudación de las visitas, y si no se hubiera observado en el PEF, por los técnicos intervinientes problema alguno en el padre ni en la niña, los fines de semana alternos, sábado y domingo desde la las 10.00 a las 19.00 horas, igualmente con entrega y recogida en el PEF, que al efecto se designe, y la tarde de todos los lunes, con recogida en el centro educativo o de cuidado infantil al que asista la menor, hasta las 19.00 horas, en que será entregada a la madre, o a la persona por esta designada en el PEF. En Navidad la menor estará con su padre el día 24 de diciembre desde las 12.00 a las 18.00 horas, y los días 1 y 5 de enero, igualmente de 12 a 18.00 horas. La entrega y recogida se hará a través del PEF, y si no fuera posible, con la intermediación de terceras personas (familiares o amigos), designadas por las partes. Este régimen de visitas solo se suspenderá durante 15 días, en el periodo vacacional de verano, si la madre se ausentara, lo que deberá comunicar al padre a través de los profesionales del PEF. Cuando la menor cumpla los tres años de edad, e inicie su escolarización, el padre tendrá en su compañía a la menor, los fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del centro escolar al que asista, donde la recogerá, hasta la mañana del lunes a su hora habitual de entrada al centro escolar, donde la entregará. Si el día de la recogida o la entrega fuera festivo, la recogerá el día anterior a la salida del colegio o la entregará el primer día lectivo en el centro escolar a su hora habitual de entrada. Se mantienen las visitas las tardes de los lunes en los que la menor, además pernoctará con su padre, teniendo lugar la recogida y entrega en el centro educativo al que asista la menor, la tarde del lunes y la mañana del martes. Igualmente, la menor, a partir de que cumpla los tres años, pasará con su padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, la Semana Santa completa, y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto los años pares, y la segunda mitad de los periodos vacacionales de Navidad los años impares, junto con las segundas quincenas de los meses de julio y agosto. En los años impares, la menor pasará con la madre el periodo vacacional de Semana Santa. Todos los periodos vacacionales, se entenderán iniciados el último día lectivo a la salida del centro escolar, y concluidos el primer día lectivo al inicio de la actividad escolar. En los periodos de verano, la entrega y recogida se hará a través de PEF, designado al efecto.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1096-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.