Sentencia Civil Nº 997/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 339/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0048095

Recurso de Apelación 339/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 360/2013

APELANTE: D. Víctor

PROCURADORA: Dña. PAZ SANTAMARÍA ZAPATA

APELADA: Dña. Angelina

PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA LETRADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 27 de noviembre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 360/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, don Víctor , representado por la Procuradora doña Paz Santamaría Zapata.

De otra como apelada, doña Angelina , representada por la Procuradora doña María Jesús García Letrado.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente las demandas de modificación de medidas definitivas, interpuestas por la representación procesal de Don Víctor contra Doña Angelina .

Asimismo debo tener a la parte demandada por renunciada a la pensión de alimentos pactada en el Convenio Regulador por las partes a favor de la hija mayor del matrimonio y a cargo de su padre.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenca de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Víctor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Angelina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Víctor , demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de diciembre de 2014 , que desestima la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por el actor y mantiene la pensión de alimentos para el hijo Antonio , teniendo por renunciada a la parte demandada de la pensión de alimentos de la hija Felisa , a cargo del padre, por haberse marchado a convivir con él; sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Se impugna la pensión de alimentos fijada y solicita la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, y que se acuerde una reducción de la pensión alimenticia para los dos menores de la sentencia de divorcio de 4-11-2011 , acordándose ahora una pensión alimenticia de 300 € mensuales para los dos menores, desde la fecha de la interposición de la demanda y se condene a la demandada reconvenida al pago de las costas. Se alega como motivo del recurso una incongruencia extra petita.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, en todos sus extremos considerándola plenamente conforme a derecho, que ampara de forma adecuada los intereses del hijo menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, considerando el fallo de la sentencia ajustado al tema de fondo planteado por las partes, y, solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y que se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Incongruencia extra petita.

Eentiende la parte recurrente que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia y se ha extralimitado rebasando el marco de de la demandad en términos cualitativos, otorgando pretensiones que no han sido objeto de la demanda.

Pone de manifiesto la STS de 22-3-2011 , nº de resolución 168/2011,"'Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , ésta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( SSTS de 29 de septiembre 2006, RC núm. 4770/1999 , 25 de junio de 2007, RC núm. 2950 / 2000 , 11 de febrero de 2010 RC núm. 2524/2005 ).

La sentencia impugnada no incurre en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], como considera la parte, para ello conviene poner de manifiesto las siguientes circunstancias que concurren: el padre en su demanda solicita la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos Felisa y Antonio , acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 1913/2010, de fecha 2 de diciembre de 2010, que aprobaba el Convenio Regulador de 7 de septiembre de 2010, en el que fijan entre otras medidas, una pensión de alimentos de 250 €, actualizable anualmente, para cada uno de los dos hijos, que debería de abonar el padre a la madre, a quien se había atribuido la custodia de los menores; interesa en la citada demanda que se fije una pensión de 100 € para cada uno de los hijos en total 200 €; a lo largo del procedimiento la hija, ahora mayor de edad Felisa , ha pasado a vivir con su padre; la sentencia de instancia valorada la prueba obrante mantiene la pensión con cargo al padre del hijo menor Antonio , sin dar lugar a la reducción interesada, medida que no es objeto del presente recurso de apelación; y en consecuencia con el cambio efectuado por la hija mayor de edad, que ha pasado a convivir con su padre, deja sin efecto la obligación que este tenía de abonar los alimentos para ella a su madre; sin poder fijar pensión de alimentos para la hija mayor de edad, porque no se había solicitado por el padre en su demanda, previendo esta posible situación ni siquiera de forma subsidiaria.

En esta situación no se aprecia por esta Sala, ninguna incongruencia extrapetitum, contrariando lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC , pues no se fija pensión alimenticia, porque, como muy bien pone de manifiesto la Juzgadora, se trata de una medida que no puede acordarse de oficio en el presente procedimiento; todo ello, sin perjuicio de que, el padre, pueda solicitar una pensión de alimentos, para la hija mayor Felisa , con cargo a la madre, sí como él mismo alega, concurren los requisitos del art. 93.2 del CC de convivencia y carencia de ingresos propios de la hija, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss. del mismo Código .

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer, desestimándose el recurso de apelación, y confirmando la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, en el presente supuesto de modificación de medidas no procede condenar en las costas en esta alzada, por la especial naturaleza del procedimiento y las circunstancias que concurren, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Víctor , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 , contra doña Angelina , por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de Fuenlabrada, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 360/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0339 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe