Sentencia CIVIL Nº 997/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1024/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0818742120168217892
Recurso de apelación 1024/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1303/2016
Parte recurrente/Solicitante: Roman , Roque
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero, Jose Maria Ramirez Bercero, Jose Maria Ramirez Bercero,
Jose Maria Ramirez Bercero
Abogado/a: Carlos De Alvarado Noriega
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: Rurik Morcillo Villanueva
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula por la que se designa al banco como
beneficiario del contrato de seguro de daños respecto de la finca hipotecada. Exceptio pacti. Control de
abusividad.
SENTENCIA núm. 997/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Isidora , Roque , Jose Pedro y Roman .
Parte apelada: Banco Sabadell, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 27 de noviembre de 2017
Parte demandante: Isidora y Roque .

Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José maría Ramirez Bercero en nombre y representación de D. Roque , Isidora , Jose Pedro y D. Roman contra Banco de Sabadell S.A y, en consecuencia, DECLARO NULO la cláusula de interés de los préstamos hipotecarios de 16 de octubre de 2003 y de 10 de agosto de 2004 debiendo Banco de Sabadell otorgar escritura o escrituras públicas de novación de los contratos de préstamo hipotecarios objeto de los presentes autos en los términos pactados por las partes en el acuerdo transaccional de 17 de junio de 2016 y por tanto, sustituir el índice de referencia IRPH por un Euribor + 1%, asumiendo Banco de Sabadell, S.A los gastos derivados de la otorgación de la escritura de novación.

Se mantiene la vigencia del resto del préstamo hipotecario, absolviendo a Banc de Sabadel S.A del resto de pretensiones que contra el mismo se han ejercitado.

Condeno en costas a la parte actora'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La demandante ejercitó una acción de cumplimiento forzoso del acuerdo transaccional que alcanzo con Banco Sabadell, S.A. el 17 de junio de 2016, que supuso la finalización por satisfacción extra procesal del procedimiento ordinario 1225/2015 iniciado por los mismos demandantes contra Banco Sabadell, S.A..

Solicitaba la condena a la entidad demandada a otorgar las escrituras públicas de novación de los préstamos hipotecarios suscritos entre las partes, en fechas 16 de octubre de 2003 y 10 de agosto de 2014, acordando sustituir el índice de referencia IRPH por el Euribor más 1 puntos desde el 1 de junio de 2016, así como la condena al abono de las cantidades asumidas en exceso y los intereses legales, todo ello en los términos del acuerdo cuyo cumplimiento se instaba.

Antes de la contestación a la demanda, presentó un escrito de ampliación solicitando la nulidad de las cláusulas 14 y 15 de sendos contratos de préstamos hipotecarios relativas a la obligación de suscribir un seguro de daños sobre las fincas hipotecadas únicamente en cuanto a la designación del banco como persona beneficiaria del seguro.

2. La entidad demandada se allanó a la pretensión de la parte demandante sobre el otorgamiento de las escrituras públicas de novación de los préstamos hipotecarios en los términos del acuerdo de 17 de junio de 2016, manteniendo el resto de pactos inalterados.

En cuanto a la ampliación de la demanda, se opuso a la pretendida declaración de nulidad de las cláusulas 14 y 15 de los préstamos hipotecarios alegando la excepción de cosa juzgada, preclusión de alegaciones y litispendencia. Opuso también la exceptio pacti, pues en el acuerdo transaccional alcanzado acordaron mantener el resto de cláusulas de los préstamos hipotecarios, por lo que no puede ir contra sus propios actos instando la nulidad de dos cláusulas que quedaron expresamente inalteradas.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando la nulidad de la cláusulas IRPH de ambos contratos de préstamos hipotecarios, debiendo Banco Sabadell, S.A. otorgar las correspondientes escrituras públicas de novación de los préstamos en los términos pactados en el acuerdo de 17 de junio de 2016, sustituyendo la referencia IRPH por el Euribor más un punto, asumiendo el banco los gastos derivados de dicha operación y condenando en costas a la demandante. No estimó la nulidad de las cláusulas 14 y 15 sobre la designación del banco como beneficiario del contrato de seguro de daños.

4. La sentencia es recurrida por la parte demandante que denuncia la incongruencia ultra petita de la sentencia al haber declarado la nulidad de las cláusulas IRPH sin que ello se hubiese solicitado en la demanda. Alega que únicamente pretendió la condena al banco a otorgar las escrituras públicas de novación de los préstamos hipotecarios, sustituyendo el IRPH por el Euribor más un punto, de conformidad con el acuerdo alcanzado con la entidad demandada. A la vez, opuso incongruencia omisiva al no haber dado la sentencia respuesta a los dos últimos pedimentos de la demanda sobre condena dineraria más intereses legales. Finalmente, insistió en la nulidad de las cláusulas 14 y 15 de los contratos de préstamo hipotecario y solicitó la condena en costas a la entidad demandada en las dos instancias.

5. La entidad demandada manifiesta su conformidad con la denunciada incongruencia pues efectivamente la demandante no instó ni la demandada se allanó a la nulidad de las cláusulas IRPH, accediendo a lo solicitado por la demandante en este primer punto del recurso en los términos del allanamiento a la demanda. Se opuso sin embargo a la pretensión de imponerle las costas procesales de la instancia así como a la nulidad de las cláusulas 14 y 15 por los mismos argumentos que expuso al contestar.



SEGUNDO . Hechos que sirven de contexto para resolver la controversia.

6. Las partes suscribieron en fechas 16 de octubre de 2003 y 10 de agosto de 2004 sendos contratos de préstamo hipotecario. Los demandantes iniciaron en 2015 un procedimiento declarativo ordinario contra Banco Sabadell, S.A. interesando la nulidad de la cláusula IRPH y su sustitución por el Euribor, que fue conocido por el Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Sabadell (1225/2015 ).

7. El 17 de junio de 2016 las partes alcanzaron un acuerdo extra procesal que puso fin a aquel procedimiento por decreto de 29 de junio de 2016, de conformidad con el artículo 22 LEC . En dicho acuerdo las partes se comprometían a otorgar la correspondiente escritura pública de novación de los préstamos hipotecarios sustituyendo el índice de referencia IRPH por el Euribor más un punto, asumiendo el banco los gastos de la operación.



TERCERO. Incongruencias ultra petita y omisiva de la sentencia apelada.

8. Las dos partes se muestra conformes en que la sentencia no debió haber declarado la nulidad de las cláusulas IRPH de los dos préstamos hipotecarios suscritos entre ellas, al no haberlo solicitado la demandante en su demanda. En consecuencia, debemos estimar este primer punto del recurso dejando sin efecto dicha declaración de nulidad.

9. También están de acuerdo las partes en que la sentencia no se pronunció sobre los puntos segundo y cuarto del suplico de la demanda, a los que la entidad demandada se allanó. En consecuencia, debemos estimar este motivo del recurso añadiendo, a la obligación de otorgar la correspondiente escritura pública de novación, los pedimentos objeto también del allanamiento de la entidad demandada expuestos en los apartados 2 y 4 del acuerdo de 17 de junio de 2016, que se transcriben a continuación: ' 2. A aplicar de manera efectiva dichas novaciones contractuales con carácter retroactivo y efectos prácticos desde el 1 de junio de 2016 y a devolver a los demandantes las cantidades que estos hayan podido abonar en exceso, que deberán calcularse en ejecución de sentencia en el supuesto de existir divergencia entre las partes a este respecto.

3. Al pago a mis mandantes de los intereses legales del dinero devengados desde la fecha de recepción por parte de BANCO SABADELL, SA del burofax acompañado junto con esta demanda como DOC. 19, respecto de las cantidades objeto de devolución, incrementando en dos puntos desde la fecha que se dicte sentencia.'

CUARTO. Cláusulas sobre la necesidad designar a la entidad de crédito como beneficiaria de los contratos de seguro de daños.

10. Insisten los recurrentes en la declaración de nulidad de las cláusulas 14 y 15 de sendos préstamos hipotecarios, en la parte relativa a la designación del banco como beneficiario de los contratos de seguro de daños que los prestatarios deben suscribir en relación con las fincas hipotecadas.

11. La entidad demandada opone la exceptio pacti, habida cuenta de que en el acuerdo transaccional de 17 de junio de 2016, que ha dado lugar a la presente demanda, se dispuso que el resto de cláusulas de las escrituras públicas de préstamo no quedarían alteradas ni por el documento del acuerdo ni por la novación a efectuar. Dicho pacto 4º del acuerdo es vigente, al no haberse instado su nulidad, y supone una renuncia de acciones, por lo que los de demandantes carecen de acción. En todo caso, defiende que dichas previsiones contractuales no son abusivas.

12. En el pacto cuarto del acuerdo de 17 de junio de 2016 se dispone lo siguiente: '

CUARTO: El resto de las cláusulas convenidas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario antes indicada no quedarán alteradas ni por este documento, ni por la novación efectuada en virtud de la escritura pública a otorgar' En el pacto quinto se prevé que: '

QUINTO. Los Clientes se comprometen a desistir y renunciar del procedimiento judicial reseñado en el Exponendo II del presente documento y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento y renuncia y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo relacionadas con la operación objeto del mismo y las pretensiones deducidas en el citado procedimiento judicial, asumiendo cada parte sus propias costas judiciales en relación al mismo.' 13. No podemos compartir con la entidad demandada que dichos acuerdos supongan una renuncia de acciones pues, en primer lugar, en el pacto 4º se indica, únicamente, que ni dicho acuerdo ni la posterior novación de los préstamos hipotecarios, que afectan a la cláusula del índice de referencia IRPH, alteraran el resto de cláusulas de los préstamos, lo cual, solamente, indica que siguen vigentes sin ser objeto de novación alguna.

En segundo lugar, en el pacto 5º se prevé una renuncia de acciones, sin nada más reclamarse, respecto de 'actuaciones realizadas con anterioridad al acuerdo en relación con la operación del mismo y las pretensiones del procedimiento judicial', refiriéndose todo ello al índice de referencia IRPH, si bien no al resto de cláusulas que, como se indica en el pacto 4º, siguen inalteradas, lo que a su vez no supone que los prestatarios no puedan instar la nulidad de alguna de dichas otras cláusulas vigentes, después del acuerdo de 17 de junio de 2016, si consideran que son abusivas.

14. En consecuencia, entrando en el pretendido carácter abusivo de las cláusulas 14 y 15 de los préstamos hipotecarios, en cuanto a la designación de la entidad de crédito como beneficiaria de los contratos de seguro de daños que deben los prestatarios suscribir respecto de las fincas hipotecadas, entendemos que no se trata de analizar su transparencia, como si de una cláusula esencial del contrato se tratara, sino únicamente su eventual carácter abusivo, que debemos rechazar, al no generar, en contra de la buena fe, un desequilibrio importante entres las prestaciones de las partes, en contra del consumidor, ni ser contrario a normas imperativas.

A este respecto, debemos recordar que el contrato de seguro de daños, que se suscribe en relación con la finca hipotecada, constituye una garantía del contrato, por lo que su exigencia está justificada así como también que, siendo la persona garantizada el acreedor, se establezca como beneficiario del seguro al banco. Lo relevante es que la cláusula no impone la entidad aseguradora con la que el consumidor tenga que suscribir el contrato de seguro, que puede elegir libremente.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de los demandantes en este particular.



QUINTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

15. En cuanto a las costas procesales de la instancia, debemos valorar conjuntamente las dos pretensiones, por lo que entendemos que se ha producido, en conjunto, una estimación parcial de la demanda que conlleva la no imposición de costas a ninguna parte, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

16. Al estimarse en parte el recurso del demandante, no procede imponerle las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Isidora , Roque , Roman y Jose Pedro contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell de 27 de noviembre de 2017 , que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la nulidad declarada de la cláusula IRPH de los contratos de préstamo hipotecario de 16 de octubre de 2003 y 10 de agosto de 2004 y añadimos, a la obligación declarada de otorgar la correspondiente escritura pública de novación, lo siguiente: ' 2. A aplicar de manera efectiva dichas novaciones contractuales con carácter retroactivo y efectos prácticos desde el 1 de junio de 2016 y a devolver a los demandantes las cantidades que estos hayan podido abonar en exceso, que deberán calcularse en ejecución de sentencia en el supuesto de existir divergencia entre las partes a este respecto.

3. Al pago a mis mandantes de los intereses legales del dinero devengados desde la fecha de recepción por parte de BANCO SABADELL, SA del burofax acompañado junto con esta demanda como DOC. 19, respecto de las cantidades objeto de devolución, incrementando en dos puntos desde la fecha que se dicte sentencia.' Sin costas en ninguna de las dos instancias. Se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.