Sentencia CIVIL Nº 997/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1251/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1702342120168065889

Recurso de apelación 1251/2018 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Procedimiento de origen:Recurso de apelación 798/2018

SENTENCIA Nº 997/2019

En Girona, a 20 de diciembre de 2.019.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 3 de diciembre de 2.018 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 68/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. FRANCINA PASCUAL SALA en nombre y representación acreditada de la mercantil CROM EVENT MANAGEMENT, S.L.U y Dª. Teresa contra la sentencia número 43/2017, 20 de marzo de 2.017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, en nombre y representación acreditada de BANCO DE SABADELL, S.A.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Francina Pascual Sala, en nombre y representación de CROM EVENT MANAGEMENT, SLU y de DOÑA Teresa, y. en consecuencia absuelvo a BANCO DE SABADELL, S.A, de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar, en la sede de este órgano judicial, el día 4 de noviembre de 2.019.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.

Fundamentos

PRIMERO-. Primera Instancia y apelación ante esta Sala-.La parte actora presentó demanda rectora de la litis en la que peticionaba, con carácter principal, la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por usurario lo que implica la nulidad del préstamo hipotecario y cancelación de las hipoteca en el Registro de la Propiedad, y con carácter subsidiario, la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la nulidad de la cláusula de cesión de crédito y la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable con la correspondiente restitución de cantidades abonadas indebidamente en virtud de la aplicación de la referida cláusula.

La entidad bancaria demandada se opuso, a la citada demanda, alegando que la parte actora no es consumidora y la validez de las cláusulas cuya nulidad se peticiona, con la correspondiente improcedencia de la restitución de cantidades interesada.

La sentencia recurrida desestimó totalmente la acción interesada por la parte actora.

La parte actora, en su escrito de recurso de apelación, impugna la sentencia de primera instancia, sosteniendo error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa bancaria y de condiciones generales de la contratación aplicable y otra normativa legal, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la entidad bancaria demandada la correspondiente oposición.

TERCERO-. Cláusula de intereses remuneratorios-.La parte actora considera nulo, por usurario, la cláusula de intereses remuneratorios inserta en la cláusula 3.1 de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2.012 que estableció que desde la fecha de suscripción del préstamo hasta el 30 de enero de 2.013 regiría un tipo de interés remuneratorio fijo del 6,25% anual.

Posteriormente, hasta la finalización del préstamo hipotecario, rige Euribor+2.5, como índice principal, e IRPH Cajas+2.5, como índice sustitutivo.

Dice la parte actora que es un tipo de interés que infringe claramente la Ley de 23 de Julio de 2.018, como resulta de una lectura de su escrito de demanda y reitera en su escrito de recurso de apelación.

Baste decir, ab initio,que la parte actora en su escrito de demanda rectora de la litis establece una ambigüedad constante sobre si es consumidor o no consumidor, habiendo sido desestimada su pretensión por no ostentar la citada condición de consumidor.

En su escrito de recurso de apelación ya no cuestiona que no ostenta dicha condición de no consumidor ni impugna este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, alegando que esta cláusula es nula por infracción de la conocida Ley Azcarate y el resto cuya nulidad peticiona son nulas por infracción de la normativa Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Expuestos estos elementos preliminares, se desestima este motivo impugnatorio de plano, por las siguientes cuestiones:

Primera, como dijo nuestro Alto Tribunal en fecha 25 de noviembre de 2.015, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Tal afirmación también es aplicable cuando los prestatarios (en este caso la mercantil actora porque la actora particular es hipotecante no deudora) no son consumidores como es en el caso litigioso.

Recordemos que cuando nos encontramos ante consumidores el control judicial se extiende a los controles de transparencia e incorporación, pero cuando nos hallamos ante no consumidores, el control judicial se limita a la incorporación, que no a la transparencia.

La cláusula litigiosa, desde un aspecto meramente gramatical, es clara y comprensible, ya que queda meridianamente claro que se pacta inter partesun durante el primer año de vigencia del préstamo un tipo de interés ordinario fijo, teniendo pleno conocimiento la parte actora recurrente, que además del capital prestado debía devolver, como parte de integrante del precio, un interés que era fijo el primer año y variable durante la mayor parte de vigencia de la relación jurídico- contractual.

Segunda, el interés legal del dinero en el año 2.012 se encontraba en un tipo del 4% (igualmente en el año 2.013).

Alegar que el tipo de interés fijo del primer año es usurario constituye una temeridad, no concurriendo ninguno de los presupuestos y requisitos legales para considerarlos como tal ni mucho menos jurisprudenciales.

TERCERO-. Legitimación activa-.Este motivo de impugnación se desestima.

La sentencia de primera instancia no ha cuestionado la legitimación activa de la parte actora, simplemente se ha limitado a no examinar las cláusulas impugnadas por no ostentar la condición de consumidor, nada más ni nada menos.

CUARTO-. Cláusula suelo. Cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado y cesión del crédito-.La sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 9 de mayo de 2.013 empieza por definir las cláusulas suelo en los préstamos a interés variable, y en los que, para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo-, y que operan, como topes máximo y mínimo, de los intereses a pagar por el prestatario, de modo que cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario, declarando la nulidad de las cláusulas suelo, únicamente, cuando no fueran claras y transparentes por falta de información suficiente al prestatario.

El recurso no merece prosperar, rechazándose las alegaciones expuestas por la parte actora.

En la presente litis debe partirse que es, indiscutido e incontrovertido, que la parte actora no ostenta la condición de consumidor, extremo que ya no es cuestionado por la parte actora recurrente como hemos expuesto

La parte actora sostiene que no se ha tenido en cuenta la normativa contenida en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Tal extremo no lo compartimos.

Nuestro Alto Tribunal en relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo (ad exemplum, sentencias de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2.014) diferencia entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia, que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores, concluyendo que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) y 7 (no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).

Paralelo al citado primer control, se añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato, que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias por el que los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Las sentencias de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 3 de junio de 2.016 y de 30 de enero de 2.017, tratan la aplicación del control de transparencia a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

En atención a lo expuesto, entendemos y concluimos, que la cláusula litigiosa cumple cuantas exigencias formales de claridad y compresión tal y como aparecen configuradas y reguladas en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que no hay infracción ni contravención de la citada normativa legal.

La cláusula litigiosa está redactada con completa claridad dentro de la misma siendo su contenido de fácil comprensión y entendimiento apareciendo resaltado con negrita tanto el porcentaje de la cláusula suelo que contiene.

Tal argumentación es igualmente aplicable a las cláusulas que regulan los intereses de demora, vencimiento anticipado y cesión del crédito, por lo que igualmente desestimamos los motivos de impugnación formulados en este sentido.

QUINTO-. Costas de la apelación-.Atendiendo a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte actora y recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. FRANCINA PASCUAL SALA en nombre y representación acreditada de la mercantil CROM EVENT MANAGEMENT, S.L.U y Dª. Teresa contra la sentencia número 43/2017 de 20 de marzo de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Blanes en los Autos de Procedimiento Ordinario número 68/2016 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEla misma con expresa imposición a la parte actora apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.