Sentencia CIVIL Nº 997/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1629/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0005685

Recurso de Apelación 1629/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 591/2016

APELANTE:D. Federico

PROCURADORA: Dña. ANA RAYÓN CASTILLA

IMPUGNANTE:Dña. Belen

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUIS SANTAMARÍA CABALLERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

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En Madrid, a 25 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 591/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Federico, representado por la Procuradora doña Ana Rayón Castilla.

De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Belen, representada por la Procuradora doña María Luis Santamaría Caballero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Belen, frente a Federico, decretando el divorcio de los cónyuges expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Atribución del uso de la vivienda común a la esposa e hijo.

3.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo común menor de edad, con ejercicio conjunto de la patria potestad.

4.- El padre pagará a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, la cantidad de 250 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos del hijo, hasta su independencia económica, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya a partir del 1 de enero de 2019. Los gastos extraordinarios necesarios y aquellos que los cónyuges están de acuerdo, se sufragaran al 50% por el padre.

5.- No procede fijar pensión compensatoria.

En lo demás se mantienen las medidas provisionales fijadas por auto de 27 de mayo de 2016.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985)

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Federico, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Belen, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó en su momento señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con la medida de guarda y custodia exclusiva materna establecida en la sentencia de instancia.

El motivo debe estimarse sustancialmente, con la consecuencia estructural que se recoge en la parte dispositiva de la presente resolución.

Se afirma en la sentencia apelada en relación a este tema únicamente que la madre 'tiene mayor disponibilidad horaria' y que 'tiene una actitud más conciliadora y flexible, según informe psicosocial, que aconseja que sea la cuidadora de referencia'.

Pues bien, del elenco probatorio obrante en autos se desprende la corresponsabilidad parental que ha venido rigiendo en el cuidado y atenciones del hijo menor de edad por parte de sus dos progenitores. Así lo recoge el propio dictamen pericial, que sin embargo termina por decantarse hacia la custodia materna en base a unos datos, como son los contemplados en la resolución judicial impugnada antes transcritos, que no resultan a criterio de esta Sala determinantes para privar a Leonardo de la presencia y asistencia paritaria de sus padres en beneficio último de su desarrollo físico y emocional.

Ambos progenitores se complementaron adecuadamente para el cuidado del niño; ambos acudieron a terapia familiar para intentar salvar su matrimonio; ambos, asistieron a sesiones de mediación para alcanzar un acuerdo una vez materializada la crisis relacional; ambos pactaron una guarda compartida que se llevó a cabo en una primera etapa; ambos se turnaron en el hospital cuando operaron a su hijo; y ambos convinieron que sería la madre -y no el padre, que tenía las mismas posibilidades- la beneficiaria de la baja remunerada para atender al menor en su recuperación una vez le dieran el alta médica; y solamente cuando se firmó ese acuerdo el 14 de marzo de 2016, se presentó dos días después por la madre, es decir, el 16 de marzo, la solicitud de medidas provisionales previas interesando la custodia exclusiva.

Es precisamente en virtud de ese acuerdo para la obtención de la baja remunerada el que la madre disfrute de una mayor disponibilidad horaria, como se recoge en la sentencia de instancia, pero no puede obviarse que el padre también tiene reconocida por su empresa 'disponibilidad para ausentarse del centro de trabajo durante la jornada, recuperando el tiempo que ha estado ausente, a la finalización de la jornada laboral o en otros días, semanas o meses', cual se certifica en el documento obrante al folio 234 de las actuaciones. Por otro lado, las notas de conciliación y flexibilidad con que el informe pericial psicosocial califica la actitud materna, es evidente que también son propias de la conducta paterna como se desprende del devenir de acontecimientos que se acaba de reseñar.

En el propio dictamen antedicho puede leerse que 'el menor tiene buena vinculación afectiva con los dos progenitores'; que 'ambos progenitores muestran una implicación activa en las cuestiones que desde el área educativa se plantean'; que 'el peritado no parece presentar trastornos de personalidad, ni rasgos anómalos que le incapaciten para el ejercicio de la guarda y custodia'; que el señor Federico 'es un padre implicado en las distintas esferas del menor y presenta un desempeño de sus funciones parentales adecuado'; y que 'respecto a la relación paterno-filial, el peritado la califica como buena, y el menor se expresa en los mismos términos, existiendo una vinculación sólida afectiva y un apego estable y normalizado por ambas partes'. De esta forma, el hecho de que la madre sea la figura de referencia del menor, o que denote mayor flexibilidad en la crianza de Leonardo que el padre, no es significativo frente a un proyecto iniciado de corresponsabilidad parental que, a pesar del paréntesis coyuntural abierto, debe retomarse en beneficio último del común descendiente.

Tampoco el dato de que el niño sufra una determinada enfermedad o un cierto retraso madurativo integra óbice alguno en sí mismo considerado para el establecimiento de un régimen de guarda compartida, sino que más bien casi lo predetermina, al ser precisa la colaboración y el acuerdo constante de los progenitores para enfrentarse a esa situación. El problema radica en la disfunción filial y en la forma y voluntad de tratarlo, no en el sistema de custodia que pueda fijarse.

Por último el hecho de que Leonardo pudiera encontrarse adaptado a la situación actual no significa que no pueda fijarse la guarda conjunta en atención al propio interés del hijo y a la concurrencia de las circunstancias que permiten jurisprudencialmente su establecimiento ( STS 194/2016, de 29 de marzo). Evidentemente, el beneficio filial en casos como el presente no puede conocer mayor adaptación y estabilidad que la que provenga de la corresponsabilidad parental.

En suma, aquí no ha quedado evidenciada causa alguna que determine la improcedencia jurídica de la custodia compartida ( STS 194/2016, de 29 de marzo), que ha de entenderse según reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal -desde su sentencia de 29 de abril de 2013- como el sistema normal e incluso deseable. Es más, ha quedado probada la conveniencia de su adopción -como también exige el Supremo desde la sentencia de 15 de octubre de 2014- en base a la capacidad, actitud y acuerdo previo de ambos progenitores para enfrentarse conjuntamente a la crianza de su hijo en todos los órdenes, máxime cuando éste por su edad -11 años- va a precisar con más asiduidad de la presencia de la figura paterna para la correcta evolución de su personalidad.

La forma de estructurar esta guarda compartida en beneficio del menor queda determinada en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que se considere procedente incluir los puentes escolares en el régimen semanal fijado dada precisamente su temporalidad y periodicidad, pero dejando a salvo los acuerdos a que puedan llegar las partes al respecto.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante como segundo motivo del recurso su disconformidad con la atribución de uso exclusivo de la vivienda familiar.

El motivo debe estimarse sustancialmente.

Siendo la vivienda familiar propiedad de los litigantes, debiendo abonarse su hipoteca por mitad, acreditándose que ambas partes trabajan, percibiendo la actora unos emolumentos de 1.770 euros netos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias y el demandado de 1.227 euros líquidos al mes más dos pagas extraordinarias aparte, y ostentando los mismos la guarda conjunta de Leonardo, ha de estarse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que en sentencias como la 294/2017, de 12 de mayo, afirma que 'esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con ella conviva, pues ya la residencia no es única'. Asimismo, la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, cuando, como en este caso, no consta un especial interés necesitado de protección, tiende a desafectar la vivienda familiar salvaguardando así los legítimos derechos de ambas partes y sometiendo el inmueble al proceso de liquidación que corresponda (entre otras, las SSTS 576/2014 de 22 de octubre, 658/2015, de 17 de noviembre, y 630/2018, de 13 de noviembre).

Por todo ello, la Sala considera que debe atribuirse el uso del citado inmueble a cada uno de ellos por períodos alternos y sucesivos de un año hasta su liquidación o venta, comenzando la alternancia por la señora Belen a partir de la presente sentencia en aras a darle tiempo para poder agenciarse otra vivienda donde residir cuando le corresponda salir de la familiar (videla citada STS 658/2015, de 17 de noviembre).

Todos los gastos del piso, entendiendo por tales los de hipoteca, comunidad de propietarios, impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar, se abonarán por mitad entre ambas partes, mientras que los referidos a suministros se pagarán por el consumidor.

TERCERO.-Alega la parte apelante como tercer y último motivo del recurso y la parte impugnante como único motivo de la refutación de sentencia planteada, su respectiva disconformidad con la pensión de alimentos establecida judicialmente.

El motivo de apelación debe estimarse sustancialmente, y con él, sustancialmente también el recurso interpuesto, mientras que el de impugnación, desestimarse, y con él, íntegramente la misma.

Habiéndose fijado un régimen de custodia compartida, y quedando acreditado en autos, según hemos señalado ut supra, que los progenitores perciben ingresos esencialmente similares o al menos no muy dispares, no resulta dable jurídicamente establecer pensión alimenticia concreta a cargo de ninguno de ellos, debiendo hacer frente directamente cada uno a las necesidades ordinarias de su hijo cuando se encuentre en su compañía y a las extraordinarias por mitad (por todas las SSTS 616/2014, de 18 de noviembre, y 96/2015, de 16 de febrero).

De esta forma, el aumento alimenticio peticionado en el escrito de impugnación deviene inane ante tal argumentación.

CUARTO.-Estimándose sustancialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Y pese a la desestimación del pedimento de impugnación formulado, en atención a la concurrencia de una refutación cruzada y a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Carolina Sanz Martín, en nombre y representación de don Federico, contra la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 bajo el cardinal 591/2016, y desestimando la impugnación de la citada resolución formulada por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de doña Belen, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia en el sentido que se recoge a continuación, confirmando el resto de sus pronunciamientos y sin condenar en las costas del recurso de apelación y del pedimento de impugnación a ninguno de los litigantes:

PRIMERO. La guarda y custodia del hijo menor de edad, Leonardo, se encomienda conjuntamente a ambos progenitores distribuyéndose por semanas, desde las 20 horas del domingo hasta la misma hora del domingo siguiente, a excepción del tiempo correspondiente a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

SEGUNDO. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde ese momento hasta las 20 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

Al padre le corresponderá estar en compañía de su hijo menor de edad el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los impares.

A la madre le corresponderá estar en compañía de su hijo menor de edad el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años impares y el segundo en los pares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los pares.

TERCERO. El progenitor a quien no corresponda la estancia semanal o vacacional y el hijo menor de edad, podrán relacionarse por teléfono o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

El progenitor a quien no corresponda la estancia semanal o vacacional y el hijo menor de edad, podrán relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

La recogida del hijo menor de edad para la estancia semanal o vacacional se efectuará siempre en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre en ese momento.

Tras las vacaciones escolares, la estancia semanal comenzará nuevamente por el progenitor que no haya estado en compañía del hijo menor de edad en el último período vacacional de Navidad o verano o en la Semana Santa.

CUARTO. El uso de la vivienda familiar se atribuye a cada uno de los litigantes por períodos alternos y sucesivos de un año hasta su liquidación o venta, comenzando la alternancia por la señora Belen a partir de la fecha de la presente resolución.

Todos los gastos del inmueble, entendiendo por tales los de hipoteca, comunidad de propietarios, impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar, se abonarán por mitad entre ambas partes, mientras que los referidos a suministros, se pagarán por el consumidor.

QUINTO. Desde la fecha de la presente resolución cada progenitor abonará íntegramente los gastos ordinarios del hijo menor de edad cuando el mismo se encuentre en su compañía; y por mitad, los escolares también ordinarios, entendiendo por tales las cuotas de escolaridad, libros, material, uniforme, comedor, transporte y cualquier otro de carácter relacionado, así como los extraordinarios de naturaleza necesaria, o de origen consensuado, o libremente asumidos, o declarados judicialmente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo,devuélvase sl Sr. Federico el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depositado para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1629 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe