Sentencia CIVIL Nº 997/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1982/2018 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 921/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1982/2018

SENTENCIA n º 997/2021

En la ciudad de Cádiz, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 921 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1982 del año 2018, a instancia de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA EFC, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Alicia Orduña Mallén y defendida por la Letrada D ª Elena Valero Galaz, frente a D ª Raquel representada en esta alzada por D. Javier Fraile Mena y bajo la asistencia letrada de D ª Nahikari Larrea Izaguirre.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz con fecha 12 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Raquel, contra UCI, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula de GASTOS (QUINTA) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 16 de mayo de 2005, con excepción de los apartados a), f), h) y de los gastos de conservación y seguro de daños insertos en el apartado d).

2.-Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta en lo declarado nula , la cantidad de cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NUEVE CENTIMOS (633,09€), más los intereses legales. Los intereses, comprenden los legales del dinero desde el pago de lo indebido hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán, los intereses del artículo 576 de la LEChasta su completo pago. No procede el abono de TRECIENTOS CATORCE EUROS CON

CINCUENTA Y TRES EUROS (314,53€), relativo a los gastos de tramitación.

3.- La nulidad y consiguiente eliminación, de la comisión de apertura (cuarta apartado a) cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2005.

4.- Como consecuencia de la anterior nulidad, la entidad demandada, deberá reintegrar a la parte actora, la cantidad de MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (1.513,20€), mas los intereses legales. Los intereses, comprenden los legales del dinero desde el pago de lo indebido hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán, los intereses del artículo 576 de la LEChasta su completo pago.

5.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula sexta A) y del apartado a) de la cláusula sexta B, sólo en lo relativo al vencimiento anticipado por impago de algunas de las cuotas de capital o intereses ,con subsistencia en sus restantes términos, cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2005.

6.- Se desestima la pretensión de la parte actora, relativa a restitución de cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

7.- Cada parte abonará la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento. ' .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA EFC, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se centra por la mercantil apelante en la indebida declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª -comúnmente denominada cláusula gastos- contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 16 de mayo de 2005 ante el Notario D. Íñigo Fernández de Córdova Claros, obrante al número 1586 de su Protocolo. Aduce en síntesis que (i) considerada globalmente, la cláusula está redactada de forma clara y transparente, y además, UCI proporcionó a los Prestatarios toda la información relevante sobre los gastos a su cargo; y (ii) considerados individualmente, ninguno de los gastos atribuidos a los Prestatarios pueden considerarse abusivos, pues algunos de ellos están asignados legalmente a la parte prestataria, mientras que otros, a pesar de no ser objeto de asignación expresa a ninguna de las partes en la normativa especial, pueden ser lícitamente atribuidos a los prestatarios en virtud de un pacto entre las partes.

Además, aduce que en el hipotético caso de que la cláusula fuese considerada nula la demanda establecería erróneamente las consecuencias de la declaración de nulidad, pues: (i) en primer lugar, el título de la atribución patrimonial realizada por el consumidor no es la cláusula declarada nula, sino la norma que impone la obligación de pago del gasto al consumidor, o bien el pacto expreso entre las partes; y (ii) en segundo lugar, no existe, en puridad, la posibilidad de una restitución recíproca en los términos del art. 1.303 del Código Civil, pues UCI no recibió las cantidades ahora reclamada, sino que los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato a los que estos tenían derecho en aplicación de la ley -el Notario, el Registrador y la Hacienda Pública- o por la prestación de servicios efectivamente realizados -la entidad gestora-.

Aduce que según la normativa sectorial los gastos de notaría, registro en ningún caso habrían de imputarse a UCI, y que, en su caso debería procederse a la distribución equitativa del gasto. En este extremo ha de tenerse en consideración que las cantidades por las que fue condenada UCI fue por los gastos por aranceles notariales y aranceles registrales, únicos objeto de petición restitutoria en el escrito rector del procedimiento. Del mismo modo, que se interesó la sesgada declaración de nulidad de algunos de los epígrafes de la cláusula gastos. En particular, de los relativos a la imposición de los aranceles registrales, de los notariales, impuestos, y los gastos judiciales y extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria -cláusula 5 ª, apartados b, c y e. Cláusula que imponen al prestatario el pago de:

'b).-Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca '

c).- impuestos.

e).-los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la Ley.'

SEGUNDO.-Respecto al primer motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía y viene aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor, en virtud de tal cláusula no negociada individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la misma.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida repercusión económica de los aranceles registrales y notariales, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De la existencia de normativa sectorial nacional que permite la distribución por mitad de los aranceles notariales conforme a la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.:'Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Lo que determina que la parte prestamista tenga que hacer frente a la mitad del arancel notarial, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en este apartado.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

El arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, y en la línea con lo determinado en la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal número 48/2019, de 23 de enero , debe concluirse:

'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En ambos casos, la distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

Así la parte prestataria deberá abonar a la entidad crediticia la mitad del arancel notarial y el total del arancel registral. Lo que hace un total de 380,84 euros.

Restaría tan sólo valorar la procedente declaración de nulidad del epígrafe e de la cláusula financiera 5ª (gastos judiciales y extrajudiciales). En este punto la Juez a quo aplica la jurisprudencia constante desde el dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015, que damos por reproducida para evitar reiteraciones ociosas e innecesarias. Por lo que respecta a los gastos de correo, teléfono, u otros medios de comunicación (apartado g) al no existir una previsión normativa sobre la persona obligada a asumir el coste de estas actuaciones, en línea con la STJUE de 16 de julio de 2020 no cabe repercusión alguna ni distribución equitativa del gasto a la parte prestataria.

CUARTO.-En segundo lugar, recurre la dirección jurídica de la apelante la sentencia de instancia por entender declara indebidamente la nulidad de la cláusula financiera 4ª A)a) sobre comisión de apertura de 1513,20 euros.Funda el motivo del recurso en que el cargo por comisión de apertura de préstamo: i) en modo alguno pueden considerarse abusivas -pues reúnen los criterios establecidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (el 'TRLGDCU') para poder apreciar su abusividad-; (ii) están establecidas en el contrato de forma clara y transparente; y (iii) cumplen con todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable.

Las iniciales SSTS del Pleno de la Sala Primera 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sostuvieron la validez de la comisión de apertura. El más Alto Tribuanal Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'. Y esta Sección vino sentenciando conforme a dicha jurisprudencia.

Ahora bien, dicha doctrina jurisprudencial ha venido a ser matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, al concluir en su declaración segunda que El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

-En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50) -apartado 74-.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51) (apartado 75).

-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe -apartado 78-.

Descendiendo al supuesto sometido a revisión, no existe en los autos prueba de la negociación individualizada de la cláusula litigiosa; carga que incumbía a la entidad bancaria conforme a lo prevenido en el artículo 82.2º TRLGDCU, sin que el hecho de darse a conocer al consumidor mediante la oferta vinculante cubra las exigencias de información y sea determinante de la no imposición a la parte prestataria, quien para ver concedido su préstamo y recibir las cantidades se ve forzado a suscribir la cláusula (take it or leave it). Antes al contrario, la prueba permite verificar que fue cláusula predispuesta e impuesta al prestatario dentro del ámbito de la contratación en masa llevada a efecto por la entidad, donde la praxis habitual de la entidad bancaria es la utilización de este tipo estipulaciones. En segundo lugar, debemos colegir con la entidad bancaria que la cláusula es clara, sencilla y de fácil comprensión gramatical además de localizarse en el clausulado en apartado separado y de factible localización con la lectura de la escritura pública (así obra en apartado separado en la estipulación financiera 4ª.A) letra a). Ahora bien, el control de transparencia no puede reducirse a un control sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula y al hecho de que la misma supere el control de incorporación. Así en atención a la última doctrina comunitaria, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin hacer objeción alguna , procede confirmar la declaración de nulidad efectuada por la Juez a quo, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe y la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora.

QUINTO.-El quinto motivo del recurso se refiere a la incorrecta determinación de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ante cualquier impago, que entiende la parte apelante debe sustituirse por la correlativa disposición de derecho nacional -al tiempo del recurso el art. 693.2º LEC-.

Menos dudas ofrece aún la correcta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la consecuencia de tenerla por no puesta a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 463/2019, de 11 de septiembre, (Recurso (CIP) 1752/2014) da respuesta al eventual efecto de la declaración nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de julio de 2019, y consagra que para evitar estas consecuencias, y con aplicación expresa de la mentada STJUE admite que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2LEC en su redacción del año 2013. No obstante, el Pleno de la Sala 1ª TS consideró más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Al tiempo arbitra unos criterios orientadores para los Tribunales para los casos de eventual ejecución hipotecaria en los que no ha habido todavía entrega de la posesión al adquirente, determinando que ante la eventual declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada en los mismos -lo que hay que asumir como extensible a los supuestos de declaración de nulidad en procedimientos ordinarios- se pueda instar procedimiento ejecutivo no ya sobre la base de la cláusula contractual declarada nula sino tomando como parámetros legales los del artículo 24 Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Lo que a juicio de la Sala no significa per se,y en el ámbito en que nos hallamos -proceso declarativo ordinario- que la cláusula litigiosa mantenga su vigor y deba constar la expresa mención de la norma legal que en una eventual ejecución hipotecaria halla de aplicarse para valorar la procedencia de la resolución anticipada. Antes al contrario la cláusula es correctamente expulsada del contrato; siendo en el ámbito de la eventual ejecución hipotecaria donde se ofrecen al Juez Nacional criterios o parámetros orientativos por remisión a disposiciones legales de derecho interno, con los que valorar la procedencia del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. En su consecuencia, también el motivo el recurso también debe ser desestimado.

SEXTO.-El sexto motivo del recurso a la declaración del efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, el cual no sería que deje de aplicarse interés sino que conforme a la constante jurisprudencia devengaría el remuneratorio pactado a las cantidades dejadas de abonar a su respectivo vencimiento.

El motivo del recurso ha de prosperar en línea con la jurisprudencia constante de nuestro más Alto Tribunal. Por todas la STS de de Pleno del TS de 3 de junio de 2016 que extendiera el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril; posteriormente confirmada por sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS 671/2018, de 28 de noviembre, que aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Sentencia de 8 de agosto de 2018 respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia. Así el TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El recurso de casación resuelto por dicha sentencia de 28 de noviembre versaba sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no era correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco podía aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que se imponía la continuación de su devengo.

Por ende, con estimación del motivo del recurso interpuesto, procede declarar como consecuencia de la declaración de la nulidad de la cláusula de interés de demora que se tienen por no puesta, que las cantidades vencidas e impagadas del préstamo seguirán generando el interés remuneratorio convenido hasta su completo pago.

SÉPTIMO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas de la presente alzada ( art. 398.2º;LEC). Con relación al desistimiento en fraude de ley ( artículo 6.4º CC) que se imputa al proceder de la dirección jurídica de la demandante, debe tenerse presente que habiéndose seguido lo preceptuado en el artículo 20.2º y 3º LEC, no atisbamos que se haya producido tal fraude, pues al desistimiento pudo seguir la oposición de la parte demandada, y el consiguiente pronunciamiento del Juez a quo conforme al último ordinal. En cualquier caso, la aplicación de la jurisprudencia sentada por la STJUE de 16 de julio de 2020 despeja toda duda sobre este particular, al modularse la doctrina del vencimiento objetivo del artículo 394.1º LEC en procesos como el presente en que se trata de dar carta de naturaleza al principio de efectividad del derecho comunitario y a la no vinculación del consumdor a las cláusulas abusivas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, con fecha 12 de Julio de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 921 del año 2017, debemos revocar parcialmente la misma en los siguientes términos:

1º) Condenar a UCI a abonar a D ª Raquel la cantidad de 380,84 euros desde la fecha de abono de las respectivas facturas, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5 ª contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 16 de mayo de 2005 ante el Notario D. Íñigo Fernández de Córdova Claros, obrante al número 1586 de su Protocolo.

2º) Declarar como efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora (cláusula financiera sexta A) 1º), que se tiene por no puesta, con el añadido de que las cantidades vencidas e impagadas del préstamo seguirán generando el interés remuneratorio convenido hasta su completo pago.

3º) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1982 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.