Sentencia CIVIL Nº 998/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 391/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 391/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 215/2015
Parte recurrente/Solicitante: Isaac
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: MARTA LLOBERA MICHELON
Parte recurrida: Adelaida
Procurador/a: Jose-Ignacio Gramunt Suarez
Abogado/a: SEBASTIAN MARTIN OSORIO
SENTENCIA Nº 998/2018
Magistrados:
D Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 215/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEncarnacion Perez Nofuentes, en nombre y representación de Isaac contra Sentencia - 29/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose-Ignacio Gramunt Suarez, en nombre y representación de Adelaida .



SEGUNDO.- . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de D. Isaac , contra Da Adelaida , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Gramunt Suárez, y en consecuencia se modifica la Sentencia de 17 de marzo de 2014 dictada por este Juzgado en los Autos de modificación de medidas n° 268/2013, en los siguientes términos:
PRIMERO.- El régimen de visitas que tiene reconocido a su favor el Sr.

Isaac con su hijo menor Raúl se amplía de la siguiente forma: 1.-Los fines de semana alternos en que el padre disfrute de la compañía del menor se extenderán hasta el lunes, en que el padre reintegrará al menor directamente en el centro escolar. 2.-Un día de visitas intersemanal, que será las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas, recogiendo el padre al menor directamente en el colegio y reintegrándolo en el domicilio materno.

SEGUNDO.- Se nombra un Coordinador Parental, con facultades para mantener entrevistas con ambos progenitores, con el hijo menor y con los miembros de la familia extensa, con los profesores y el centro escolar, así como, con los servicios médicos, psiquiátricos y psicológicos que atiendan o ' eventualmente traten al hijo, pudiendo mediar entre los progenitores para concretar las medidas y garantías en el proceso de normalización referido. La designación del Coordinador Parental y el abono de sus honorarios se realizará conforme establece el Fundamento Jurídico NOVENO de esta resolución.

EXHÓRTESE a los dos progenitores para que se sometan a terapia familiar. REQUIÉRASE a la Sra. Adelaida para que cumpla estrictamente el régimen de visitas que el padre tiene reconocido a su favor, advirtiéndole que el incumplimiento de dicho régimen o cualquier actuación que suponga una obstaculización o impedimento a su ejecución, aparte de las responsabilidades civiles o penales en que se hubiere incurrido, podrá dar lugar a la atribución de la guarda a favor del padre y a la privación de la potestad parental de la madre por incumplimiento grave y reiterado de los deberes que le incumben como progenitora. REQUIÉRASE a la Sra. Adelaida para que se abstenga de acudir al colegio del menor Raúl los días que le corresponde al Sr. Isaac recoger al menor, advirtiéndole que el incumplimiento de esta medida podrá ser valorado como un incumplimiento del régimen de visitas que tiene reconocido el padre, a los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior. No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.016, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 215/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Isaac contra Doñ Adelaida , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2.014 (dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 268/13 del mismo Juzgado de Primera Instancia), únicamente en lo referente al régimen de visitas que tiene reconocido el Sr. Isaac con su hijo Raúl , que se amplía de la siguiente forma: 1º) Los fines de semana alternos en los que el padre disfrute de la compañía de su hijo menor de edad se extenderán hasta el lunes, que el padre lo reintegrará directamente al centro escolar.

2º) Un día de visita intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio del menor hasta las 21,00 horas, recogiendo el padre al menor directamente en el colegio y reintegrándolo en el domicilio materno.

Además, se nombra un COORDINADOR PARENTAL, con facultades para mantener entrevistas con ambos progenitores, con el hijo menor y con los miembros de la familia extensa, con los profesores y el centro escolar, así como con los servicios médicos, psiquiátricos y psicológicos que atiendan o eventualmente traten al hijo, pudiendo mediar entre los progenitores para concretar las medidas y garantías en el proceso de normalización referido.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Isaac , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la pretensión de atribuir la guarda del hijo menor de los litigantes, al padre y mantiene su atribución a la madre demandada, debiendo establecerse además un régimen de relaciones personales del menor con su madre, quien además deberá abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo Raúl de 200,00 Euros mensuales.

La demandada Sra. Adelaida , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa que se confirme la sentencia recaída en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opone de igual forma al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al atribuir y mantener la guarda de la Sra. Adelaida de su hijo Raúl .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

En el presente caso, se comparte la fundamentación que al respecto contiene la sentencia recurrida en el sentido de que, 'la suspensión del régimen de visitas que el Sr. Isaac tenía reconocida en la sentencia de 17 de marzo de 2.014, como consecuencia de una denuncia interpuesta por la Sra. Adelaida que desembocó en un Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 , y la imposibilidad de llevar a cabo las visitas en la forma ordenada por dicho juzgado por los motivos que se analizarán más adelante, son circunstancias de la suficiente relevancia como para entender que la situación en la que se adoptaron las anteriores medidas definitivas han variado sustancialmente y que justifican el presupuesto necesario de la demanda de modificación de medidas, sin perjuicio naturalmente de la decisión que deba recaer sobre el fondo de la cuestión'.

Consiguientemente, partiendo de la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento al atribuir a la madre demandada la guarda de su hijo menor Raúl , o su mantenimiento, procede tener por cumplido dicho requisito y entrar a conocer sobre la guarda que resulta más conveniente establecer atendiendo al especial interés del hijo común de los litigantes.



TERCERO.- Sobre la Guarda del hijo común de los litigantes, Raúl , nacido el NUM000 de 2005, por lo que cuenta en la actualidad 13 años de edad.

De forma previa, por razones de economía procesal, damos por íntegramente reproducidos los antecedentes que se exponen como probados en el fundamento de derecho Quinto de la sentencia recurrida, de los que se desprende sin ningún género de dudas la existencia de una obstaculización reiterada por parte de la madre del régimen de visitas establecido con la finalidad de que el hijo de los litigantes pudiera estar en compañía de su padre. Así se desprende de las numerosas denuncias formuladas y solicitud de órdenes de protección del menor, los incumplimientos del régimen de visitas establecidos, incluso en su modalidad de supervisado en el Punto de Encuentro familiar, lo que además se pone de manifiesto en los distintos Informes del Servicio Técnico del Punto de Encuentro (de forma especial en el Informe de 20 de diciembre de 2.014). Por otro lado, la actitud inadecuada de la madre ahora demandada se pone de relieve en la declaración prestada en el acto de la vista celebrada en la primera instancia por Don Hilario , quien ha presenciado los intentos fallidos de las visitas en el Punto de Encuentro Familiar. Finalmente, dicho comportamiento se desprende de igual forma de los Informes que emite el Equipo de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de Familia (EATAF) y de forma especial del Informe de fecha 13 de noviembre de 2.015 firmado por la psicóloga Doña Delfina , y de la propia existencia de una condena penal de la Sra. Adelaida por Sentencia de fecha 19 de enero de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, como autora de un delito de desobediencia y de un delito continuado de denuncia falsa, lo que evita de una mayor argumentación al respecto.

Ahora bien, la Sala Civil del TSJC, ha venido poniendo de relieve ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como ya advierte la sentencia de 25 de julio de 2.013 del STSJC entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor'.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al Juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debe procederse en este momento a determinar sobre el interés primordial del hijo común de los litigantes, que en estos momentos es un adolescente que cuenta con 13 años de edad.

Resulta importante la valoración que se contiene en el Informe de fecha 13 de noviembre de 2.015, emitido por el EATAF y firmado por la Psicóloga Doña Delfina , ratificado en la vista principal celebrada en la primera instancia, en el que tras la práctica de cuantas diligencias se consideraron necesarias, entre ellas la exploración individual psicológica del Sr. Isaac , Sra. Adelaida y del hijo menor Raúl , análisis del expediente judicial etc, precisa que el padre reitera el ejercicio de la guarda y custodia exclusiva sin disponer de los recursos para hacerle frente al proceso adaptativo que es necesario para el menor, teniendo en cuenta la vinculación familiar materna, social y escolar actual, por lo que considera que una terapia familiar podría ser una derivación aconsejable, siendo imprescindible una adhesión y compromiso por parte de ambos progenitores.

Procede la valoración de los hechos de nueva noticia que se ponen de manifiesto en esta segunda instancia, con la finalidad de determinar su influencia en las cuestiones que resultan controvertidas en el presente recurso de apelación que ahora se resuelve, y así, en escrito presentado ante esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, en fecha 26 de febrero de 2.018, por la representación de la parte recurrente se pone de manifiesto lo siguiente: 1º) Que el Sr. Isaac sigue sin poder cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida. 2º) Que no se ha procedido al nombramiento de un Coordinador de Parentalidad en la forma que se acordaba en la sentencia recurrida.

La parte demandada y apelada Sra. Adelaida , no solamente niega el incumplimiento por su parte del régimen de relaciones paternofiliales establecido en la sentencia recaída en la primera instancia, atribuyendo la imposibilidad de llevar a efecto el referido régimen de visitas a otras circunstancias, entre otras a la falta de cumplimiento del propio progenitor no custodio 'que solamente ha ido en dos ocasiones a recoger al menor al colegio', precisando además el incumplimiento del Sr. Isaac de su obligación de abonar la pensión de alimentos del hijo común lo que ha determinado la procedencia de solicitar la ejecución de la sentencia en la que se establece dicha obligación.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que los hechos nuevos que se alegan por los litigantes, constituyen de forma fundamental, y al margen de la transcendencia que puedan tener en las presentes actuaciones, incumplimientos que deben dilucidarse efectivamente en el proceso de ejecución correspondiente, donde deben adoptarse las medidas de todo tipo que se consideren necesarias para el cumplimiento de las medidas definitivas adoptadas en las resoluciones definitivas recaídas en los distintos procedimientos judiciales, lo que desde luego no impide poner de manifiesto el evidente incumplimiento de la Sra. Adelaida , lo que puede provocar una situación de riesgo en el hijo menor de edad Raúl , que en la actualidad cuenta con 13 años de edad, que de persistir haría conveniente dar traslado a la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia (DGAIA), al no estar ejercitando la madre ahora demandada la Guarda de forma adecuada a los intereses del hijo menor, dadas las consecuencias negativas que ello puede comportar para el menor, ya que no puede olvidarse que los tribunales deberán hacer todo lo posible para que puedan normalizarse las relaciones entre el menor y sus progenitores.

Ahora bien, se dilucida en esta alzada si procede mantener la guarda del hijo común de los litigantes a favor de la madre, o por el contrario, procede modificar este pronunciamiento de la sentencia recurrida y atribuir al padre la guarda del hijo menor de edad, y en este sentido, al margen del incumplimiento por parte de la madre demandada Sra. Adelaida , al menos de su obligación de intentar influir en su hijo menor de edad, para que en beneficio de este, pueda desarrollarse con normalidad un régimen de relaciones personales del menor con su padre, en beneficio del propio menor. Sin embargo, consta en las actuaciones la negativa intransigente del hijo menor Raúl , que el próximo mes de enero cumplirá 14 años de edad, no ya a permanecer bajo la guarda paterna, sino incluso a dar cumplimiento al régimen de visitas establecido, y de mantener relación con su progenitor no custodio. En estas circunstancias, se desprende como acreditado de igual forma el incumplimiento del padre recurrente de su obligación de abonar de forma voluntaria la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo menor de edad, dando lugar a la iniciación del correspondiente proceso de ejecución, además, no consta en las actuaciones un Informe Pericial objetivo que pudiera dar cobertura a un pronunciamiento como el que se solicita por el recurrente de atribuir la guarda de un adolescente en contra de su propia decisión de seguir estando bajo la guarda materna, a su padre, motivo por el que la sentencia recurrida mantiene la guarda del menor a favor de la madre, si bien, entendemos que de forma correcta y acertada en interés del propio menor, modifica el régimen de relaciones personales del menor con su padre, con la finalidad de que pudiera consolidarse el dañado vínculo paternofiliar, ampliando el régimen de visitas prolongando el fin de semana alterno hasta el lunes, debiendo el padre reintegrar a su hijo directamente al centro escolar donde asiste y añadiendo un día de visitas entre semana, los miércoles, en los que el menor deberá estar en su compañía desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas que deberá reintegrarlo al domicilio materno, estableciendo además que el menor estará en compañía de su progenitor no custodio en los periodos de vacaciones escolares en la forma que se fijó en su momento en la sentencia de 17 de marzo de 2.014, al igual que en los festivos entre semana y los puentes y festivos anteriores y posteriores al fin de semana. De igual forma, atendiendo a la alta conflictividad existente entre los progenitores de forma fundamental en lo referente a llevar a la práctica de las visitas y estancias paternofiliales, la sentencia recurrida, de forma plenamente acertada y ajustada, procede a determinar que se nombre un COORDINADOR DE PARENTALIDAD de conformidad igualmente con la solicitud que al respecto realiza el Ministerio Fiscal, precisando la forma en la que debe ser designado, advirtiendo que en caso de no ponerse de acuerdo las partes, será el propio juzgado el que lo nombre en ejecución de la referida resolución, el cual deberá presentar INFORME TRIMESTRAL en el que se podrá poder de manifiesto en su caso, las causas de incumplimientos y medidas a adoptar, lo que en su caso daría cobertura a cualquier pronunciamiento que debiera pronunciarse ante el incumplimiento reiterado de cualquiera de los progenitores en perjuicio de su hijo menor, lo que de forma necesaria debe mantenerse por ser lo más beneficioso para el hijo común de los litigantes.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, al apreciarse la existencia de dudas de derecho derivadas de forma fundamental de la conducta incumplidora y obstruccionista que se observa en la madre demandada, lo que no puede quedar desvirtuado por la negativa del menor al cumplimiento de las visitas establecidas para que pueda estar en compañía de su padre, tal y como se desprende de la propia existencia de una continua litigiosidad entre los progenitores y litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isaac , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 215/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Adelaida , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :