Sentencia CIVIL Nº 998/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 731/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000731/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 998/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
000731/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000652/2015, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VICTOR PEREZ MATEU DE ROS, y de otra, como
apelados a IKEBE DISEÑOS SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ROSA MARIA
CORRECHER PARDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 1-9-17, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosa María Correcher Pardo en nombre y representación de la mercantil Ikebe Diseños SLL contra la entidad Bankinter SA sobre declaración de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros denominado Clip Bankinter Extra 08-7 concertado en octubre de 2008,con las consecuencias anejas ,debo declarar y declaro la nulidad del contrato del contrato de gestión de riesgos financieros denominado Clip Bankinter Extra 08-7 concertado en octubre de 2008,condenando a la demandada Bankinter SA a estar y pasar por dicha declaración,y a la restitución ala demandante de la diferencia entre las liquidaciones positivas y las negativas o cargos generados por dicho contrato,que asciende a 15376,91 euros,más los intereses legales desde la fecha de los respectivos cargos.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Bankinter, S.A. (en adelante, Bankinter) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valenciapor la que se estima la demanda promovida contra aquella entidad indicada por la mercantil Ikebe Diseños, S.L.(en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por error, de un contrato marco de gestión de riesgos sobre operaciones financieras así como el denominado 'Clip Bankinter Extra 08 7', con condena a abonar la cantidad de 15.376'91 €; subsidiariamente plantea una acción de nulidad por infracción de normativa bancaria y, subsidiariamente, una acción de responsabilidad con indemnización de daños y perjuicios), pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación articula los siguientes motivos de apelación: 1.- Vulneración del art. 1301, CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, ante la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

2.- Error en la valoración de la prueba en lo referente al perfil de la parte actora y de la comercialización del producto, pues la información proporcionada por Bankinter fue suficiente y adecuada para formar el consentimiento.

3.- Error en la valoración de la prueba en relación al cumplimiento por parte de Bankinter de la normativa de aplicación.

4.- Error en la valoración de la prueba: falta de diligencia de la mercantil demandante y de sus representantes legales; no concurren los requisitos legales para declarar la existencia del error.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 660y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1) En fecha no determinada de octubre de 2008, Bankinter, S.A. e Ikebe Diseños, S.L.L., mediante documento privado, firmaron un contrato de gestión de riesgos financieros (folio 340, 343 y 168), que tenía por objeto fijar el marco de condiciones aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo o los productos que el banco ofrecerá al cliente con la finalidad de que este pueda gestionar los riesgos financieros asumidos en sus operaciones comerciales, por el que el cliente se obliga a pagar a Bankinter la cantidad que resulte de multiplicar porcentaje por el nominal contratado en función del euríbor y del periodo, 4'85%, euríbor - 0'10 %, 4'40 %, y Bankinter se obliga frente al cliente al pago del importe que resulte de multiplicar el euríbor a 3 meses por el nominal contratado; con importe nocional: 200.000 euros; con fecha de vencimiento el 26.4.2011 (folio 175).

2) El objeto de la sociedad limitada laboral demandante es la fabricación y comercialización de mobiliario y accesorios de baño (folio 181); se trata de una sociedad familiar formada por un matrimonio y sus hijos (hecho no discutido); firmando el contrato doña Dulce , con estudios básicos, si bien quien se encarga de los temas financieros es su hijo y socio Urbano , diplomado en Ciencias Empresariales y con un máster en dirección financiera (folio 329, y testifical de Urbano ).

3) No consta acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran al cliente, ni tampoco consta si explicaron las características del producto o le pusieron ejemplos de su posible funcionamiento (valorando las declaraciones testificales de Urbano , socio de la demandante, y Jose Augusto , empleado de la entidad, no puede concluirse que se ofrecida información adecuada al cliente, pues el primero niega que se le informara sobre este contrato, y el segundo dice que lo explicó a Urbano , y cree que éste se lo explicaría a su madre, que es quien firma el documento, pero no hay ningún dato objetivo, p.ej., simulaciones o entrega de folletos explicativos, que corrobore la versión del empleado del banco).

No se practicó test de conveniencia y/o de idoneidad.

Tampoco consta que la entidad informase 'del efectivo riesgo del negocio al cliente', que no contó con más información que la derivada del propio contrato y este se imprimió en el mismo momento de la firma (declaración de la testigo Sra. Guillerma , empleada del banco; y la carga de la prueba de haber facilitado información a los clientes la tiene la entidad bancaria, y esa prueba no ha tenido lugar, siendo insuficiente, a tal fin, la declaración testifical de los empleados de la entidad; y se recuerda que para la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, no es correcto que la prueba que se tome en consideración con carácter principal para considerar probado que la entidad financiera cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, pues estos están 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, (son) responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'; y en cualquier caso, si falta 'una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión', debe considerarse 'insuficiente e inadecuada la información ... sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato').

4) Se han practicado liquidaciones a favor del banco por un importe total de 15.376'91 € (documental de la demanda: folios 175 y siguientes).

5) La demanda se interpuso con fecha 24 de abril de 2015 (Diligencia de Decanato, folio 2).



TERCERO.- En el primero de los motivos se alega que conforme a la la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretando el art. 1303, la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada.

No es así y el motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009, Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003, para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, que, partiendo de que en el espíritu y la finalidad del art. 1301, CC se encontraba el cumplimiento del requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, llega a la conclusión de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; y a tal fin señala, como hechos relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La Sentencia citada de 12.1.2015 se dicta en un supuesto en que el plazo de caducidad, contado desde la consumación del contrato, ya había transcurrido por completo cuando el demandante se da cuenta de su error; de ahí que la Sentencia diga que en tal caso, a efectos del cómputo del plazo, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error. Pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del art. 1301, CC. Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.

En el caso presente, interpuesta la demanda con fecha 24.4.2015 (diligencia de Decanato, folio 2), días antes de la consumación del contrato, cuya fecha de vencimiento era el 26.4.11, en que se efectúa la última liquidación (folio 184), por lo que no cabe duda de que la demandante podía instar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, al n haber transcurrido íntegramente el plazo legal para el ejercicio de la acción.



CUARTO.- Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, van a examinarse conjuntamente.

Todos ellos tienen en común que se refieren a la valoración de la prueba. Se cuestiona que exista vicio en el consentimiento de los demandantes a la hora de suscribir el contrato de swap.

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, pues, como dice la STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, se trata de 'un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato'.

Con relación a productos financieros complejos, y más concretamente con relación a un contrato de permuta financiera o contrato de swap de tipos de interés, la STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, sentencia nº 814/2013 , expone el alcance de los deberes de información y asesoramiento y las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento de estos deberes de información; y esa doctrina del Pleno del Tribunal Supremo ha sido reiterada en posteriores resoluciones; así: las SSTS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 y nº 385/2014; STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, nº 387/2014; STS de 26 de febrero de 2015, Pte: Marín Castán; STS de 15 de septiembre de 2015, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno; STS de 20 de octubre de 2015, Pte: Sancho Gargallo; STS de 10 de noviembre de 2015, Pte: Vela Torres; STS de 13 de noviembre de 2015, Pte: Sarazá Jimena; STS de 11 de mayo de 2016, Pte: Vela Torres; STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena; STS de 1 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo.

La STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 , con cita de la STS de 21 de enero de 2014 y la STS de 18 de abril de 2013 -ésta anterior a la normativa Mifid- recuerda que 'el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa', y resume la doctrina expuesta en la STS de 21 de enero de 2014, sobre eldeber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en los siguientes puntos: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Y añade unas precisiones: por un lado, que hay un servicio de asesoramiento financierocuando el banco efectúa un ofrecimiento personalizado del swap al cliente, por lo que está obligado a efectuar el test de idoneidad; y por otro, que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 , con el fin de informar de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento sea una recomendación personalizadadeterminante de la existencia de asesoramiento financiero'.

En cuanto a la casuística, dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de mayo de 2016, Pte: Martorell Zulueta, que el Tribunal Supremo 'ha venido justificando sus pronunciamientos estimatorios de las pretensiones deducidas, en la concurrencia de las siguientes conductas: a) La omisión de la información que permitiera comprender las características más relevantes del contrato ( STS 9/12/15).

b) La ausencia de información sobre los riesgos ( STS 10/12/15), o sobre las consecuencias de la fluctuación ( STS 29/12/15) o sobre el coste de cancelación ( STS 25/11/2015) c) No asegurarse de su comprensión por el cliente ( STS 15/10/15) d) Obviar el análisis de la situación del cliente ( STS 10/11/15).

e) No comprobar la adecuación del producto al perfil ( STS 17/12/2015) f) Inducir a la contratación conociendo la situación económica financiera del cliente y la inadecuación del producto para el mismo ( STS13/10/2015) g) No entregar la documentación contractual ( STS 10/11/15) o hacerlo de forma incompleta ( STS 13/10/15).

h) Desplazar al cliente el deber de informarse ( STS 20/11/2015) i) Presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes ( STS 22/12/2015).

j) O comercializar el producto a través de empleados carentes de los conocimientos necesarios para cubrir el deber de información exigido ( STS 9/12/2015), entre otras conductas'.



QUINTO.- Teniendo presente la doctrina que emana de las resoluciones citadas -aplicables al caso-, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia, por lo siguiente: En primer lugar, el hecho de que la demandante no hubiese reclamado hasta la interposición de la demanda o que consintiera liquidaciones negativas no significa que consintiera o confirmara el contrato viciado.

En segundo lugar, fue la entidad demandada quien ofreció el producto al cliente (pues no consta una solicitud por parte de éste), lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes. Y, como dice la STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramientoen materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público''.

En tercer lugar, no se efectuó un test de idoneidad ni de conveniencia, que era lo preceptivo en este caso.

En cuarto lugar, partiendo del hecho de que la única documentación que consta entregada para informar al cliente es el propio contrato de swap, no cabe duda que se trata de una información insuficiente. Como dice la STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, '(e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente'.

En quinto lugar, el cliente es calificado como minorista, y su apoderada -quien firma los documentos- no tiene especiales conocimientos financieros, y su ausencia tampoco se suple por el hecho de que su hijo sea diplomado en empresariales o economista, pues la formación de éste no es la propia de un inversor profesional.

Y se recuerda que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swapno es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos(cfr. STS de 4 de febrero de 2016, Pte: Sarazá Jimena, y STS de 29 de marzo de 2016, Pte: Sarazá Jimena; STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena).

De forma concreta, cuando el cliente es economista o actúa asistido por licenciada en ciencias económicaspero que carecía de conocimientos especializados en estos productos financieros complejos como el swap, dice la STS de 9 de diciembre de 2015, Pte: Sarazá Jimena, nº 673/15, que 'La obligación de información que la normativa legal del mercado de valores establece para las empresas que desarrollan su actividad en este mercado es una obligación activa. La empresa de servicios de inversión, como es el caso del banco que propone a su cliente concertar un contrato de swap, tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, cuando no tienen el carácter de profesionales de este mercado, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional o a terceras personas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y es significativo que quien fuera directora de la sucursal afirme que la administradora de Benilimp contrató el swap con base en esta confianza en su entidad bancaria y sus empleados. La empresa obligada a informar correctamente no puede objetar que el cliente que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero, o incluso por un empleado de la propia empresa (que en este caso carecía de formación financiera en este tipo de productos) y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

En el mismo sentido, en un supuesto en que el Administrador de la sociedad que tiene estudios de comercio (aquí, la apoderada que firma carece de estudios universitarios) y su hijo los tiene de economía: STS de 4 de febrero de 2016, Pte: Sarazá Jimena: 'el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros. El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador tuviera estudios de comercio, y su hijo de economía, no supone necesariamente ese carácter experto, como parece entender la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, y 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.

En sexto lugar, y en cuanto a la inexcusabilidad del error, son de aplicación al caso las palabras de la STS de 18 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, nº 742/15: 'cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

Finalmente, puede añadirse que no consta que se diera información concreta sobre los riesgos del producto; la información debió facilitarse antes de la formalización del contrato, y según la documentación aportada por las partes, la escasa información escrita facilitada, se dio el mismo día de la firma del contrato.

Y tampoco consta que se diera información sobre los costes de cancelación del producto.

Y no está de más señalar que sobre este concreto producto 'Clip Bankinter'son bastantes las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, en las que se concluye que se trata de un producto financiero complejo y es necesario que por parte de la entidad bancaria se facilite al cliente una información precontractual adecuada y suficiente acerca de los riesgos del mismo.

Sirven de ejemplo, la STS de 18 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, nº 742/15, -que, a su vez, cita sobre el Clip Bankinter, las se ha pronunciado esta Sala en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre; 559/2015, de 27 de octubre; 560/2015, de 28 de octubre; y 562/2015, de 27 de octubre-, para la que 'la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos' y 'además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'.

Y la STS de 5 de mayo de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 271/17, en un supuesto en que, como aquí ha sucedido, la entidad financiera no realizó el test de idoneidad, ni el de conveniencia, tampoco hubo entrega de folleto explicativo del producto, ni realización de simulaciones, y el producto financiero fue ofertado por el banco, declaró la nulidad del contrato de permuta financiera entre Bankinter y una sociedad limitada.



SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC, en relación con el art. 394 de la misma Ley, de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Víctor Pérez Mateu de Ros, en nombre y representación de Bankinter, SA, contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 20 de Valencia, en los autos de Juicio ordinario nº 652/15 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a Bankinter y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.