Sentencia CIVIL Nº 998/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1036/2019 de 06 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2017/0001453

Recurso de Apelación 1036/2019 SECCIÓN REFUERZO 2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 148/2017

APELANTE-DEMANDANTE: D. Jesús

PROCURADORA: Dª. Isabel Mora García

APELADA-DEMANDADA: Dª. Ascension

PROCURADORA: Dª. Esther Pérez-Cabezos Gallego

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

SENTENCIA Nº 998/2020

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 6 de noviembre de dos mil veinte.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso con el nº 148 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandante: D. Jesús representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Mora García.

Y de otra, como apelada-demandada: Dª. Ascension representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Pérez-Cabezos Gallego.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 8 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Jesús frente a Dª. Ascension y, en consecuencia, DECLARO haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas por la sentencia de divorcio dictada en fecha 12 de diciembre de 2018, exclusivamente en los siguientes extremos:

'1.- Dejar sin efecto el régimen de guarda y custodia respecto del hijo Luis Francisco.

'2.- Queda extinguida la pensión de alimentos establecida a favor del mismo hijo Luis Francisco, desde la fecha de presentación de la demanda origen de este proceso.

'3.- Queda extinguida la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION001, en su día efectuada a favor del citado hijo y de la demandada. Sin que haya lugar a nueva atribución de dicho uso y disfrute, por lo que la administración y uso de dicho inmueble ser regirán en adelante por las normas generales aplicables a la sociedad de gananciales disuelta y pendiente de liquidación.

'Sin especial condena a una sola de las partes al pago de las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesús en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de Dª. Ascension se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia recurrida estima la demanda de modificación de medidas definitivas en todo, salvo en la petición de que se considere que no ha habido obligación de pago de los alimentos del hijo mayor sino desde el momento en el que resulte acreditado el cese de la convivencia de D. Luis Francisco con su madre, la demandada, además de un pronunciamiento sobre la vivienda diferente al solicitado. Articula el recurso en cuatro motivos: el primero, infracción del artículo 281 y 283 LEC y artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española. Considera que se habría vulnerado su derecho de defensa al no haberse practicado dos testificales y no haberse librado oficio al Consulado General de España en Bogotá a fin de que certificase algunos extremos. El segundo motivo de apelación se refiere al cese de la obligación de la prestación de alimentos e impugnación de su fecha de efectos. El tercero sobre la atribución del uso sobre la que fue vivienda conyugal, junto con el ajuar familiar, por cuanto la sentencia ha optado por no atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los cónyuges. Y, finalmente, el cuarto motivo en relación a error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El primer motivo se refiere a la supuesta infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia. El recurrente manifiesta que se le habría cercenado su derecho de defensa por no haberse accedido a las testificales de sus dos hijos así como un oficio al Consulado de Bogotá para acreditar el momento en el que el hijo de la pareja habría dejado de residir con su madre.

Esta Sala, mediante Auto de fecha 22 de octubre de 2019 admitió la práctica de la prueba consistente en librar oficio al Consulado de España en Bogotá, no así la testifical de los hermanos, cuya inadmisión fue recurrida en reposición y desestimado el recurso. No se ha producido indefensión para la parte recurrente ya que, tal y como se expuso en el auto de fecha 15 de noviembre de 2019, la admisión del oficio al Consulado de Bogotá se hacía a efectos ilustrativos, al existir elementos de prueba suficientes para resolver el presente recurso de apelación, y no era necesaria la práctica de la testifical interesada. La razón estriba en el hecho de que no es a través de esta prueba como se puede tomar conocimiento de la independencia económica alegada, sino a través de otros medios de prueba documentales que ni han sido practicados, ni se ha pedido su práctica, tales como documentos acreditativos de la finalización de los estudios del hijo, indagación patrimonial de este o emisión de oficios a las empresas en las que supuestamente ha estado (o está) trabajando, tal y como argumenta y aporta en los pantallazos de Facebook del hijo al folio 61 y siguientes. En los procesos de familia, es más, la prueba testifical de familiares hijos de la pareja debe ser residual, al tratarse de una prueba que arroja poca certeza de su contenido ante los intereses familiares que se dilucidan en la causa, máxime cuando hay otros elementos de prueba menos gravosos para la familia que se pueden practicar y cuya práctica no se ha solicitado.

Habiéndose practicado el Oficio al Consulado de España en Bogotá -constando, por cierto, que el hijo se ha dado de alta como residente el 29 de junio de 2020-, se considera complementada la actividad probatoria solicitada por el demandante y, con ello, la posible vulneración de su derecho de defensa, sin que, como se ha dicho, exista tal indefensión en relación con las testificales de los hijos de los litigantes.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere al cese de la obligación de la prestación de alimentos e impugnación de su fecha de efectos. Argumenta que, pese a que la recurrida se allanó a la pretensión subsidiaria de reconocer la falta de obligación de la prestación de alimentos al hijo mayor desde la demanda, debería haberse acogido su pretensión principal de que dicho cese se fije en el momento en el que hubiera resultado acreditado el cese de la convivencia. Considera que el cese de la convivencia determina la extinciónex legede la obligación de pago de los alimentos, concurriendo mala fe de la madre al no comunicar al padre tal situación.

En el caso que nos ocupa, no nos hallamos ante una vulneración de la jurisprudencia alegada por la parte apelante, que, según esa parte, habría incurrido la sentencia recurrida. Es cierto que, acreditada la falta de convivencia del hijo mayor de edad con el progenitor custodio, se determina la extinción de la obligación de pago de los alimentos por parte del progenitor no custodio, lo cual no es negado por la sentencia recurrida. En el presente caso, el juzgador de instancia argumenta que, si bien el hijo alcanzó el título de piloto comercial en 2017, no consta que alcanzase la independencia económica afirmada por el demandante con anterioridad a la presentación de la demanda. Es decir: el juzgador no considera probado que el hijo mayor de edad residiera fuera de la influencia económica de la madre, tal y como pretende el demandante. Y esta Sala coincide con la valoración efectuada por el juzgado de primera instancia. La mera constatación de que el hijo resida durante un tiempo fuera del hogar materno no significa que no tenga derecho a alimentos de sus padres, sino que puede deberse a motivos formativos, no a haber alcanzado la independencia económica. Afirmar lo contrario llevaría a excluir del derecho a percibir alimentos a cualquier hijo que pase un año de Erasmus o en una Universidad fuera del domicilio familiar. La jurisprudencia se refiere a falta de convivencia por haber alcanzado la independencia económica, no como mera separación física.

Es incierto que la demandada reconociera que su hijo dejó de vivir con ella en 2014. En el interrogatorio de la demandada -donde el abogado de la parte actora realiza continuamente preguntas argumentativas que contienen valoraciones subjetivas e inducen a respuestas que favorezcan el interrogatorio, dificultando la respuesta y confundiendo a la deponente-, esta reconoce varios hechos: que el título de piloto es de difícil obtención; que, tras la formación teórica siguen prácticas que permiten acumular horas de vuelo para obtener la licencia definitiva, lo que no significa que las prácticas le permitan una independencia económica; que el hijo residió alternativamente en Madrid, Palma de Mallorca y Colombia. Es decir: que aun asumiendo dialécticamente que el hijo no viviera con su madre de manera permanente, no era independiente económicamente y, por tanto, persistía la obligación de pago de los alimentos.

Adicionalmente, existiendo indicios de que el hijo podría haber estado trabajando para terceros durante ese periodo de forma que habría obtenido cierta independencia económica, no se han practicado las pruebas pertinentes para obtener tal convicción, basándose el actor en suposiciones y en la obligación de que fuera el hijo el que reconociera en juicio tal circunstancia, cuando hay otras opciones de prueba más cualificadas, como sería haber librado oficios a las correspondientes compañías para las que el hijo habría trabajado. No puede alegar el actor que lo desconocía, cuando en el propio interrogatorio a la parte demandada el letrado expone en sus preguntas los nombres comerciales de dichas compañías y la parte actora ha aportado los mismos en su demanda a través de pantallazos en una red social, además de constar aportado a los folios 218 y siguientes, el informe de vida laboral del hijo donde consta haber trabajado para DIRECCION002 SL (altas y bajas en varios días de un día de duración cada uno) y para DIRECCION003 SL (alta el 11 de mayo de 2015 y baja el 14 de octubre de 2015).

Además, la parte demandada ha aportado prueba de que cuando el hijo residía en el extranjero, le transfería dinero para su subsistencia, por lo que la falta de convivencia con el progenitor custodio no sería determinante de la extinción de la obligación de pago de la pensión, sino su falta de independencia económica (folios 127 y siguientes).

En vista de todo lo cual, la decisión adoptada por el juez de instancia es correcta, al no haberse acreditado de ninguna manera el hecho de que el hijo Luis Francisco haya dejado de depender económicamente de sus padres antes de la fecha de presentación de la demanda ni que la falta de convivencia con la madre se haya traducido en el inicio de una vida independiente, existiendo pruebas de que habría seguido formándose en su etapa de residente en Bogotá y en Palma de Mallorca. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En vista de lo anterior, el cuarto motivo del recurso de apelación, el relativo a error en la valoración de la prueba, también debe decaer. Expone en su recurso el actor que en el interrogatorio la demandada reconoció que el hijo obtuvo la licencia de piloto en 2013 o en 2014. A continuación, valora la prueba practicada según su propia subjetividad, sustituyendo su criterio por el del juzgador sin razón alguna y valorando la falta de aportación del certificado de empadronamiento de la vivienda de la demandada como acreditativa indiciaria de la falta de convivencia, cuando por el principio de carga probatoria del artículo 217 LEC, le corresponde acreditar a quien alega la realidad de lo afirmado, no a quien es demandado que no concurren los hechos imputados por la contraparte.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En el presente caso la valoración efectuada por el juzgador de instancia es correcta, sin que pueda acogerse tampoco el motivo cuarto de impugnación de la sentencia.

CUARTO.-Finalmente, el recurrente en su tercer motivo se muestra disconforme con la valoración del juzgador en lo relativo al uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, al exponer que no se atribuye a ninguna de las partes, cuando considera el recurrente que el suyo es el interés más necesitado de protección.

La sentencia de instancia reconoce que ha cesado el hecho determinante de la atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares a la madre al haber cesado la convivencia con los hijos, procediendo a no efectuar una especial atribución de la misma a ninguno de los litigantes, que deberán regir su administración y uso conforme a las reglas generales de administración de la sociedad de gananciales disuelta y pendiente de liquidación, sin perjuicio de las cantidades que cada una de las partes pudiera adeudar a la otra en concepto de indemnización por ocupación del inmueble a partir de la fecha de la sentencia.

El uso del domicilio familiar se regula en el artículo 96 del Código Civil que establece que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar siempre ha de basarse en presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses necesitados de mayor protección. En este caso, cuando los hijos ya han alcanzado la independencia económica, ambos litigantes se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por estado de salud, para dar cobertura a esta necesidad básica con dignidad y suficiencia. El hecho de que uno de los dos gane más o menos dinero no convierte al otro en mayor o menor acreedor de la consideración de más necesitado. Ambos tienen medios de vida para residir de forma independiente. La atribución de uso de la vivienda familiar tiene por finalidad ofrecer a la familia una solución temporal tras la ruptura, independientemente de la naturaleza ganancial o no de la vivienda sin que el beneficiario ostente por ello derechos superiores a los que deriven del título de ocupación. La temporalidad del uso, por tanto, es incompatible con la atribución indefinida del mismo. Lo que se pretende en última instancia es la liquidación de la sociedad legal de gananciales (artículo 806 y siguientes) o la división de cosa común, según los casos.

En este caso es lo procedente que ambos litigantes se alternen en el uso de la vivienda, tal y como tiene establecida la jurisprudencia en estos casos cuando no existen hijos menores de edad convivientes, hasta el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, en aras a facilitar la pronta liquidación de la sociedad legal de gananciales o la venta, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas de los que pudiera beneficiarse el usuario en exclusiva del inmueble, evitando así perjudicar los derechos dominicales del otro cónyuge.

Se estima, por tanto, el motivo, si bien el uso y disfrute se realizará por anualidades, no por seis meses, comenzando la alternancia desde el dictado de esta sentencia, pudiendo permanecer la demandada en el uso de la vivienda el año siguiente a la fecha de esta sentencia y debiendo trasladar el uso al demandante una vez se haya cumplido el primer año. La alternancia se realizará así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de los pactos que alcancen las partes para una mejor gestión de tal utilización de la vivienda, como pudiera ser la atribución consensuada en exclusiva a alguno de los litigantes a cambio del abono de la indemnización correspondiente al que no ocupe la vivienda.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación formulado lleva a no imponer las costas a ninguna de las partes, conforme al criterio de vencimiento establecido en el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 LEC.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús, frente a la sentencia de 8 de enero de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 148 de 2017, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, en el sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares a ambos litigantes por anualidades alternas, comenzando la alternancia desde el dictado de esta sentencia, pudiendo permanecer la demandada en el uso de la vivienda el año siguiente a la fecha de esta sentencia y debiendo trasladar el uso al demandante una vez se haya cumplido el primer año. La alternancia se realizará así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de los pactos que alcancen las partes para una mejor gestión de tal utilización de la vivienda. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.